裁判字號：最高法院89年台非字第294號刑事判決
裁判日期：民國89年09月07日
裁判案由：偽造文書
最高法院刑事判決八十九年度台非字第二九四號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告偽造文書案件，對於台灣台中地方法院中華民國八十九年五月十日第二審確定判決（八十八年度中簡上字第一四八號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第二二八六號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原審及第一審判決關於甲○○違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則，或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免者，五年以內犯有期徒刑以上之罪者為累犯，加重本刑至二分之一。裁判確定後發覺為累犯者，依刑法第四十七條之規定更定其刑，固為刑法第四十八條前段所規定。惟按此所稱之更定其刑，必其累犯之發覺係在裁判確定後方得為之，茍於裁判確定之前，已經發覺有累犯之情事者，即無適法之餘地。事實審法院於審理時，如發覺被告有累犯之事實，自應論以累犯並依法加重本刑，倘已發覺為累犯而於判決時漏論累犯並加重其刑，僅能另依上訴程序或非常上訴程序予以救濟，殊難依刑法第四十八條前段之規定予以更定其刑。二、經查本案告訴人即明致企業股份有限公司代表人 謝主佑 前向台灣台中地方法院檢察署告訴被告甲○○與 吳綉卿 於八十七年間涉嫌詐欺犯行，嗣經該署以八十七年度偵續字第二九二號、八十七年度偵續字第六七六號（非常上訴理由書誤載為第六七七號）、第六七八號續行偵查予以不起訴處分後，另經檢察官自動檢舉認被告甲○○、吳綉卿等涉有偽造文書罪嫌（八十八年度偵字第二二八六號），而向台灣台中地方法院簡易庭聲請簡易判決處刑，該案於八十七年度偵字第一一九五三號內附有刑案查註紀錄表，由該紀錄表即可查知甲○○前於八十三年間因妨害家庭案，被判處有期徒刑六月確定，並於八十四年一月十六日易科罰金執行完畢（按台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第一一九五三號案卷一併送審－詳見台灣台中地方法院八十八年中簡字第四三一號卷第一頁），是被告甲○○於八十六年間所犯偽造文書犯行，距其前所犯妨害家庭罪有期徒刑執行完畢日期，尚未滿五年，已符合刑法第四十七條累犯加重其刑之規定，且此累犯情事，係在裁判確定前，即得發覺且已存在。惟台灣台中地方法院以八十八年度中簡字第四三一號案處刑及八十八年中簡上字第一四八號將上訴駁回，論處被告甲○○偽造文書罪刑時竟未論以累犯並加重其刑。依前開說明，即有不適用法則之違法。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條亦有明定。故事實審法院於審理時如發覺被告有累犯之事實，自應論以累犯並依法加重其刑，倘於判決時漏論累犯並依法加重其刑，自有判決不適用法則之違法，其判決當然為違背法令。本件被告甲○○曾於民國八十三年間因妨害家庭罪，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑六月，如易科罰金，以三百元折算一日確定，並於八十四年一月十六日易科罰金執行完畢，此有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表可稽（見台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第一一九五三號偵查卷第二頁），原審審理本件時，復為被告所供認（見原審卷第三十一頁）。則本件被告與吳綉卿於八十六年十二月十五日共同觸犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實文書罪，係其前案即妨害家庭案執行完畢（八十四年一月十六日）後五年以內所犯，合於刑法第四十七條之累犯要件，應依該條之規定加重本刑至二分之一。詎第一審簡易判決未適用刑法第四十七條論以累犯並加重其刑，自有判決不適用法則之違法。嗣經檢察官提起上訴，原審仍未糾正，竟予維持，而駁回檢察官之上訴，同有判決不適用法則之違法。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。惟原判決此項違誤，尚非不利於被告，應由本院將原審及第一審判決關於被告違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國八十九年九月七日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官陳世雄法官徐文亮法官吳信銘右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年九月十三日