裁判字號：最高法院89年台上字第5335號刑事判決
裁判日期：民國89年09月07日
裁判案由：貪污等
最高法院刑事判決八十九年度台上字第五三三五號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告貪污等案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年六月二十八日第二審判決（八十八年度上訴字第一五六九號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署八十八年度偵字第二九○號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：被告甲○○係澎湖繁殖場場長為依據法令從事公務之人員，該場培育所得之魚苗係被告職務上所持有之公有財物，此種待流放之魚苗每尾市價約值一至二元，有證人 陳天丁 證言為憑（詳一審證人筆錄），被告擅將所持有之魚苗送予 洪元省 ，其意圖為洪元省不法之所有，而易持有為所有，涉有侵占公有財物之犯行；原審認該魚苗為無利用價值係欲拋棄之廢棄物（魚苗既有價值豈能當廢棄物處理），將之贈與他人，並未犯罪，認事用法當然違背法令等語，惟查原判決綜核卷內證據資料，認定被告犯罪不能證明，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判諭知被告甲○○無罪，已詳敍其調查證據之結果及其取捨證據認定之理由，並說明被告所贈送予洪元省之黃錫鯛魚苖，係經該繁殖場篩選後所殘留之養殖池內之魚苗，而篩選後所殘留之魚苗，其處理方式有二，即一、供該場水族箱大魚之餌料，二、隨清洗蓄水池之池水排入海中任其自生自滅，有澎湖縣政府八十八年十二月十日八八澎府政一字第七○三二三號函在卷可證，證人 吳明來 、陳天丁亦曾到庭證稱：篩選後留在池子裡的魚苗，我們是流放掉，這種魚苗和市面上正常的魚苗，每隻一、二元的情形不能相比（或稱行情大約一到二元）。證人 辛天耀 亦證稱，辦公室水族箱之魚苗，是篩選之後的魚苗，拿其中少量放在水族箱中來觀察，其他沒有拿到水族箱的，仍放在池內，觀察水族箱魚苗的狀態一、二天後認為良好的，就必須再進行篩選，如果不良，就將池中的水門打開放流到海洋，以往的經驗，魚苗經過一次篩選，剩下的魚苗皆為不良。足見上開繁殖場經篩選後所剩下之魚苗，均係採用隨清洗蓄水池之池水排入海中任其自生自滅之方式處理（第一審法院曾前往現場勘驗，繁殖場繁殖池底部確有排水口，有照片可稽），另證人 石立岳 亦證稱：篩選後剩下在魚池內的魚苗是不要的，就不理它了，凡此足證被告所贈送予洪元省之魚苗，係經該繁殖場篩選後所剩餘，留待隨清洗蓄養池之池水排入海中任其自生自滅之魚苗，已視同使用後無利用價值欲拋棄之廢棄物，被告將之贈送予人，難認其主觀上有不法所有之意圖及圖利他人之故意，被告所辯，自屬可採，至澎湖縣政府八十八年十二月三十一日八八澎府政一字第七四一九六號函所指「公務之財產倘無償贈予私人，似應依相關規定聲請本府核議，以符程序」等情，惟未指明是否包括欲廢棄之公產在內，證人辛天耀雖於原審中到庭證稱：不論是觀賞用或像我剛才所說要放流的都不可以帶回家云云，但被告主觀上既無犯罪之故意，已如前述，亦不能為被告不利之認定。分別於判決理由內記敍甚詳，從形式上觀察，原判決尚無違背法令情形。次查採證認事乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，僅憑己見就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，自不得據為第三審上訴之合法理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年九月七日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊來成
法官呂潮澤法官白文漳法官蘇振堂法官賴忠星右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年九月十四日