裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年重上字第70號民事判決
裁判日期：民國95年05月23日
裁判案由：返還土地等
臺灣高等法院臺中分院民事判決93年度重上字第70號
上訴人即附帶被上訴人彰化縣政府法定代理人甲○○上訴人即附帶被上訴人彰化縣立平和國民小學法定代理人乙○○共同訴訟代理人 王傳賢 律師被上訴人即附帶上訴人庚○○訴訟代理人 徐盛國 律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國93年6月8日臺灣彰化地方法院第一審判決（92年度重訴字第223號），提起上訴，95年5月9日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文原判決關於命彰化縣政府拆除教室騰空遷讓返還土地及命彰化縣立平和國民小學遷讓返還土地部分與該部分假執行宣告暨訴訟費用之裁判廢棄。
上開廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
其餘上訴及附帶上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人即附帶被上訴人彰化縣政府之法定代理人已變更為甲○○聲明承受訴訟，與規定相符。
二、被上訴人即附帶上訴人庚○○於原審起訴主張：系爭坐落彰化縣彰化市○○段南郭小段538之1地號面積0.0572公頃土地及同段538之2地號面積0.0571公頃土地為被上訴人所有，上訴人無正當權源占用系爭土地充為學校用地，系爭地上建物二層樓教室財產歸屬係記錄在彰化縣有財產登記卡，登記為縣有房屋，平和國民小學為使用機關，依民法第767條規定，被上訴人自得本於所有人物上請求權請求上訴人拆除地上建物，將土地騰空遷讓返還被上訴人，又依土地徵收條例第
58條第5項規定，政府依法徵用人民所有土地時，依法每年尚應依公告現值百分之10計付補償費，則政府非法占用人民土地時更得類推適用上開規定，依侵權行為及不當得利之法律關係請求上訴人自起訴狀繕本送達翌日起至拆除地上物將土地騰空遷讓返還被上訴人之日止按月給付被上訴人新台幣（下同）200,025元（公告現值每平方公尺21,000元）若認上開損害金主張無理由，則依土地法第105條準用同法第97條規定，被上訴人應按申報地價（每平方公尺3,680元）年息百分之10計算付相當地租之損害金，即每月35,052元等情。請求判決：㈠上訴人應將系爭538之1地號土地上如原判決附圖所示編號⑴部分面積0.0026公頃及系爭538之2地號土地上編號⑵部分面積0.0111公頃之建物拆除，並將系爭土地全部騰空、遷讓返還被上訴人。㈡上訴人應自起訴狀繕本送達翌日（即92年10月17日）起至拆除地上物，將土地騰空、遷讓返還予被上訴人之日止，按月給付被上訴人200,025元。
㈢前二項聲明，上訴人之一若為給付，其他上訴人於此給付之範圍，同免責任。㈣願供擔保，請准予宣告免為假執行。
三、上訴人則以：系爭土地係彰化市公所於46年向地主價購，價款已付清，嗣因承辦土地過戶之代書 葉萬丁 死亡，其保管之文件遺失，致未能辦妥所有權移轉登記手續，彰化市公所於51年間將系爭土地撥歸為平和國小校地，且系爭土地原所有權人丙○○、丁○○、己○○、戊○○曾於62年間書立土地使用權證明書予平和國小供申請營造執照使用，被上訴人縱由己○○、戊○○處受讓系爭土地，仍應受該土地使用權證明書之效力拘束，平和國小使用系爭土地並非無權占有。又系爭土地之提供平和國小建設與利用，係屬公權力之行為，政府提供校地供平和國小使用之意思表示，更為行政處分，在行政處分未被撤銷前，司法機關不能否認其效力，是在行政處分仍有效之前提下，平和國小使用系爭土地應非無權占用。另行使公權力因故意過失不法侵人民權利，只能依國家賠償之規定及程序請求，殊無依民法之規定就行使公權力之行為請求賠償等語資為抗辯。
四、原審判決命彰化縣政府拆除系爭地上教室將土地騰空返還被上訴人，平和國民小學則應遷讓返還土地與被上訴人，上訴人並應自92年10月17日起至返還土地之日止按月給付被上訴人35,052元，上開給付如其中一上訴人已為履行，其他上訴人於給付範圍內同免責任並為假執行及免假執行之宣告。
上訴人提起上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分均廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
被上訴人並提起附帶上訴，聲明請求判決：㈠原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。㈡廢棄部分附帶被上訴人應自92年10月17日起至拆除系爭地上教室騰空遷讓返還土地予附帶上訴人之日止按月再給164,973元，若其中有一附帶被上訴人已為履行，其他附帶被上訴人於給付範圍內同免責任。㈢第二審訴訟費用由附帶被上訴人負擔。㈣附帶上訴人願供擔保請准予假執行。
附帶被上訴人答辯聲明：㈠附帶上訴駁回。㈡附帶上訴之訴訟費用由附帶上訴人負擔。㈢附帶被上訴人願供擔保免為假執行。
五、按原告以私權侵害為理由，對於行政官署提起除去損害或損害賠償之訴者，既為私法上之法律關係，縱使被告以基於行政處分不負民事上之責任為抗辯，亦不得謂其事件非民事事件，此際法院應就被告主張之行政處分是否存在，有無效力而為審究，如其處分確係存在，雖內容有不當或違法，在上級官署未依訴願程序撤銷以前，司法機關固亦不能否認其效力，反之若該處分為權限外之行為，應認為無效時，則其因此所生之損害自不能不負賠償責任（參照最高法院52年度台上字第694號判例）本件被上訴人係依據所有人之物上請求權、侵權行為、不當得利等法律關係請求，自應由民事法院審理，又上訴人主張系爭土地係由彰化市公所購買後交由平和國民小學使用，則上訴人占用系爭土地尚難認有行政處分存在，上訴人抗辯被上訴人不能依民法規定就行使公權利之行為請求賠償云云，不足採取。
六、系爭土地分割自同段538地號土地，該538號於44年間之土地所有人為 林金能 、丙○○應有部分各二分之一，44年9月2日林金能死亡由丁○○、己○○、戊○○繼承原所有人林金能應有部分，於47年5月9日完成繼承登記，嗣後由己○○、戊○○分別於92年7月17日、92年7月18日將其應有部分移轉於第三人 白金隆 ，隨即於92年7月31日辦理土地分割為538之1、538之2等6筆地號，再於92年8月20日辦理共有物分割，由白金隆取得系爭538之1及538之2地號土地，再於92年9月25日以買賣為原因移轉登記系爭土地所有權予被上訴人為兩造不爭之事實並有土地登記簿謄本在卷可憑，自屬真正。
七、系爭土地為被上訴人所有，現為平和國民小學校地使用，系爭538之1地號土地如原判決附圖所示編號⑴部分面積0.0026公頃及系爭538之2地號土地上如原判決附圖所示編號⑵部分面積0.0111公頃土地上建有二層樓教室（彰化縣有財產登記卡，登記為縣有房屋），其餘則為空地使用，業經原審囑託彰化地政事務所鑑測明確。被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地，上訴人則抗辯渠為有權占有，自應由主張有權占有之上訴人負舉證責任。上訴人主張渠為有權占有係以彰化市公所於46年間向地主價購後交付平和國民小學使用，價款已付清，丁○○等於62年間出具土地使用權證明書等情為論據，並提出彰化市公所函及所附核發支付備查簿，遷建價購私有土地清冊，彰化縣政府函土地使用權證明書等為證。惟查，縱認上訴人確有價購系爭土地之事實，其占有系爭土地亦僅基於債（買賣）之法律關係，僅得對抗債務人，對於嗣後取得物權之被上訴人仍屬無權占有。
八、上訴人另主張被上訴人取得系爭土地所有權基於通謀虛偽意思表示，應屬無效，其提起本件訴訟為權利濫用等情，雖係於二審始行提出，如不許其提出顯失公平，依民事訴訟法第447條第1項第6款規定，仍應許其提出，併予審酌。
九、上訴人主張被上訴人取得系爭土地所有權係通謀虛偽意思表示一節為被上訴人所否認，上訴人應負舉證責任。上訴人質疑：「訴外戊○○、己○○、白金隆與被上訴人等明知系爭538地號土地有於45、46年間出售予彰化市公所供作平和國小遷校用地使用，以戊○○、己○○之名義無法訴請上訴人返還土地，且與渠等情況相同之其他案件亦遭法院駁回起訴請求在案，因此渠等為偽作土地移轉過戶手續，分別於92年7月1日由己○○將其538地號土地持分移轉予白金隆，92年7月18日由戊○○將其538地號土地持分移轉予白金隆，隨即於92年7月31日辦理土地分割為538之1、538之2等6筆地號，再於92年8月20日辦理共有物分割由白金隆單獨取得538之1及538之2地號土地之所有權，同時由被上訴人於92年8月26日以白金隆向其借款未還為由向台灣台中地方法院台中簡易庭聲請調解，雙方於92年9月18日第一次調解即就新台幣15,300,000元達成調解，同日並即由雙方簽立被上證五號之土地買賣契約書，92年9月25日完成該538之1、538之2地號土地過戶予被上訴人之登記手續（以上見上證22號土地異動索引），92年10月7日被上訴人即提起本件訴訟，其整個過戶、分割、調解、再過戶到起訴之程序，不到三個月時間即全部完成，其程序之流暢異於尋常，若非刻意作假，實無可能，而且被上訴人究竟對白金隆存有多少債權，債權原因為何，何以鉅額款項一次調解即可成立，又對於現供平和國小建校使用多年，存有重大糾紛之土地，被上訴人何以願意以新台幣22,000,000元鉅資承購，其之動機及實際資金流向，均有重大可疑」。「依被上訴人94年7月6日答辯十狀所稱其與白金隆非親非故，則何以被上訴人會願意於短期內借予白金隆一千五百多萬元，而且從92年6月下旬開始，在前債未還之情況下，被上訴人竟肯繼續多次且密集地將大筆資金匯給白金隆，此舉顯有違常情，而且白金隆彰化銀行西屯分行0000000000000帳戶，係92年6月23日為接受被上訴人匯款才特地開戶，此後被上訴人之資金均係匯入該帳戶，顯見該帳戶係其二人為了本案做帳使用才特別開設，以與白金隆其他個人資金做出區隔，此外，被上訴人匯入該帳戶之資金均於短期內轉至他處，顯見渠等確有以相同資金重複轉帳之情形。對於被上訴人有以其個人名義多次將資金匯入白金隆帳戶之行為，上訴人主張此為渠等製造虛偽資金往來之手法，在被上訴人未能提出資金實際來源及資金匯付後無回流之證明前，未能以該等匯款記錄即認定其二人間有該等資金借貸行為，而且既無該等資金借貸，被上訴人主張以欠款抵償系爭土地買賣價金乙節，亦見不實，足證渠等之買賣行為確為虛偽。」「依被上訴人前揭答辯狀內並稱白金隆本身即為代書，由此可見，依其代書專業，白金隆在向己○○、戊○○過戶取得系爭土地登記前必定已知悉系爭土地已為上訴人做為學校使用，及早年已有買賣等情，且其將土地過戶予被上訴人亦必定清楚告知土地詳情，被上訴人辯稱不知系爭土地已售予上訴人及已為上訴人做為學校使用等情，顯屬不實。依94年9月8日被上訴人所庭呈不動產所有權狀之內容，剔除本件系爭538-1、538-2地號土地，以及被上訴人所自住之台中市○○路○段○○巷○○號房地外，其餘之土地均為被上訴人與他人所分別共有，且持分偏低，換算後之持分面積多數在
10平方公尺以下，甚至有10筆持分面積到2平方公尺（見上證23號明細表），可見該等土地價值偏低，不足以證明被上訴人有充足資力能在短期內借貸一千五百多萬元予白金隆，再者，從被上訴人所提出之土地權狀均為低持分之土地，亦可看出被上訴人可能是從事低價收購有糾紛之共有土地，再從中圖利，否則低持分之共有土地既難以使用，又難以出售，被上訴人何以願意承購，因此，本件被上訴人縱使不是與白金隆等從事虛偽買賣，亦是明知本件系爭土地與上訴人間之糾葛，而刻意以低價承購，再訴請拆遷學校，意圖從中獲利，揆諸最高法院71年台上字第737號判例意旨（見93.8.24準備一狀上證九號），應已構成權利之濫用，不應允許。戊○○所有之系爭538地號土地持分在92年7月18日已移轉登記為白金隆名下，92年7月31日丙○○、丁○○、白金隆才申請該土地之分割，惟證人戊○○94年2月3日卻證稱「（問：
是你要分割的？）是的，因為分割才能出賣」，顯見戊○○對於其將該土地移轉至白金隆名下以後再申請土地分割之行為，亦坦承是屬於戊○○所為，由此足證戊○○與白金隆二人確為一體，此外，戊○○於鈞院作證時，對於系爭土地何時以多少價錢賣給白金隆，其稱「時間忘了，賣價也忘了」（見鈞院二卷169頁），而且其對於介紹白金隆買地之同業是何人，亦稱「是朋友，但我忘記是何人」（見鈞院二卷171頁），經鈞院一再詢問賣地價格大略多少，戊○○均答不出來，因此鈞院當日之筆錄記載「（問：是否買賣有怪異所以不敢說？）沒有，我沒有隱瞞」、「（問：為何賣地價大略多少，是否十萬以上以內，或是百萬以上以內都說不知道？）確實忘記了」（見鈞院二卷171、172頁），顯見戊○○對於其與白金隆之買賣價金及時間、介紹人為何，均無法交代，足見戊○○將系爭土地過戶予白金隆名下，雙方確屬虛偽買賣或有故意低價轉售之情形，實有進一步查證渠等交易細節之必要。被上訴人有無實際支付白金隆買賣系爭土地之價金，以及實際支付多少錢，為本件判斷渠等買賣是否虛偽，以及有無故意低價轉售權利濫用之關鍵，被上訴人雖已提出多紙匯款單為證，但該等匯款單前後多紙所載之筆跡皆有不同，顯見並非被上訴人一人所為，其究竟是由何人代辦，代辦之人與被上訴人有何關係，是否為白金隆或白金隆所指派之人，匯款單上匯款人「00000000」之電話係何人位於何址之電話號碼，均未明確，應由被上訴人詳予說明，而且依被上訴人所自承其與白金隆非親非故，卻須於被上訴人出國期間委託他人代為匯款借予白金隆（見鈞院95年2月9日筆錄被上訴人代理人之陳述），此舉顯不符常情，倘若該匯款手續均由白金隆指派之人以被上訴人之名義匯給白金隆本人，其資金又非被上訴人所自有，僅憑該匯款記錄自不足以認定被上訴人有給付借款或價款之事實。準此，被上訴人仍應將其主張有付款予白金隆之實際資金來源，提出該等資金之來源證明，否則被上訴人縱使名下空有土地產權，亦未必有現金可供運用，縱有現金可供運用，亦無法證明確有支付之情，本件被上訴人所稱借予白金隆之資金即達一千五佰多萬元，金額甚鉅，縱使豪門巨富，如此龐大款項，亦不可能以現金藏於家中，被上訴人與白金隆既然非親非故，又肯於短期內匯借一千五百多萬元，其能動用之資金勢必至少數十倍於此，否則豈能貿然借款，被上訴人如主張確有借款一千五百多萬元及匯付6,700,000元買賣餘款之情形，自可輕易提出每筆支付款項之實際資金來源才是（包括每一次資金是從何人位於何家銀行帳戶提領之記錄），否則只提匯款記錄，實難憑信。另查，依鈞院向彰化地政事務所函查系爭土地92年9月間之過戶資料，其中白金隆所檢附之印鑑證明書係92年9月5日所請領（見鈞院二卷191頁），顯見被上訴人於92年9月18日至法院調解以前，白金隆早已備妥印鑑證明書供雙方辦理土地過戶使用，顯見渠等之法院調解程序，只是製造假債權之手段而已，而且依該土地過戶申請書所載，被上訴人尚委託白金隆為其代理人辦理過戶手續（見鈞院二卷185、186頁），對於已經倒債一千五百多萬之人，被上訴人竟然還敢交付印章、戶籍謄本等資料供白金隆使用，顯見其與白金隆仍有相當堅強之信賴關係，益見被上訴人所稱有借款及倒帳等情，實屬虛偽。」等情，並未能提出確據證明，無法採取。
十、上訴人固屬無權占用被上訴人所有系爭土地，惟查本案就平和國小40多年間遷建所需彰化市○○段多筆土地，當初係以價購方式取得，就此有彰化市公所46年8月28日簽呈及46年9月16日呈文稿，以及其之明細表所載：「購買土地價款」、「購買土地明細表」、「私有地部份每甲160,000元」、「所需土地收購款如附表．．．檢呈前項購買土地明細表貳份謹請核轉層方賜准價購」等語，以及當時丙○○、林金能所有之南郭小段538地號土地亦載列於「彰化市平和國民學校遷建預定明細表」中等情，又台灣省彰化縣彰化市公所於47年9月24日，向彰化縣政府呈報該市平和國校用地表示「三、該地業經向業主訂立買賣契約給付地價完成，現辦理產權移轉手續中，餘並無其他條件之約定」（見原審卷第148頁），其後彰化縣政府，以該市遷建平和國校擬處分購買房地產乙案轉報行政院核示中轉令知照，亦表示「該地業經向業主訂立買賣契約給付地價完成承購手續，現正辦理產權移轉中，並無其他條件之約定」系爭土地，46年間即已列在「彰化市平和國民學校遷移預定明細表」（見上證六號）之中，足證分割前之系爭538地號土地確為平和國小遷建及預定價購之土地之一。林金能之妻 林許玉葉 曾於46年5月14日以林金能土地持分之繼承人代表身分，與丙○○共同出席「彰化市平和國民學校遷校預定土地關係者座談會」，會中討論事項先由蔡姓課員發表依照遷建委員會所議定土地收買價格一甲為新台幣120,000元，與會者或表示每甲120,000元過於便宜，或表示鄰地最近買賣價格也有每甲160,000元，林許玉葉則於會中表示「民夫去年死亡，留下三個幼孩生活困苦，只依靠少數田地維持生活，請體恤」（見會議記錄，附本院卷第一宗89頁），而該次會議最後決議「原則『同意提供土地』，但價格由各業佃及遷建委員會再行調查後，另召開座談會商議」，由此可見當時林許玉葉等人確實同意將土地售與彰化市公所，只是對於每甲之地價最後要決定多少錢，要由遷建委員會調查後商議決定。46年8月28日彰化市公所民政課簽呈核具明細表記載平和國民學校遷建預定地「私有地部分每甲160,000元」（見上證六號）；該公所46年9月16日呈彰化縣政府公文稿檢呈之明細表亦載平和國校部分「總地價299,454.4（元）」、「已付地價101,651.2（元）」、「未付地價197,803.2（元）」、「甲為價格160,000（元）」（上證六號），可見遷建委員會最後決定價格為每甲160,000元。上訴人雖未能提出土地所有人收受價金之簽收資料，或其他買賣之文書。第查，上訴人提出系爭土地（分割前538地號）共有人丙○○、丁○○、己○○、戊○○於62年間所立土地使用權證明書（一審卷57頁），該證明書記載：「茲有彰化市和國民小學擬在彰化市○○路號本人所有彰化市○○段南郭小段538地號內面積3429平方公尺其位置依照配置圖之土地新建二樓課室，業經本人完全認可茲為申請營造執照特予證明書」等語，證人丙○○於本院證述：「（問：你有無同意學校蓋建在你地上？）有同意，因為不同意也沒辦法」等語，證人丁○○於本院提示上開土地使用同意書，詢其有無同意時證稱「有同意，但蓋房子當時我只有大約十歲左右」「當時我還小，有母親林許玉葉作主的．．．」「．．．但我當時還小，不知道有無收錢」等語，再參以系爭土地自47年起即因供平和國民小學校地使用，而平和國民小學校舍新建工程於48年12月12日招標，50年2月底並有厠所新建工程之開工，54年11月22日並辦理教室增建工程之招標公告，分割前之538號土地上建物自52年7月起迄64年3月間陸續興建完工，當時系爭土地所有人丁○○、戊○○、己○○或其母林許玉葉並未異議，任憑上訴人使用，迄92年7月間己○○、戊○○始移轉其應有部分與白金隆、分割，92年9月25日再轉讓被上訴人，被上訴人旋於92年10月7日提起本件訴訟請求拆除教室遷讓交還土地。系爭土地供平和國民小學使用已三、四十年，目標顯著，且自51年、52年、56年起陸續免稅有彰化縣稅捐稽徵處函在卷（一審卷55頁、57頁）可稽，被上訴人購買時不可能不知。平和國民小學班數已達124班，尚須借用彰安國中教室上課，對系爭校地需求迫切，如遭拆除教室遷讓交還，對於國家社會造成極大損失，被上訴人已另請求上訴人返還不當得利（詳如後述）已稍可平衡其利益，被上訴人訴請拆屋還地部分應屬權利濫用不應准許，原判決命上訴人彰化縣政府拆除教室，騰空遷讓還地，及命平和國民小學遷讓返還土地部分，尚有未合，此部分上訴為有理由，應將該部分原判決廢改判。
、按無法律上原因而受利益致他人受損害者，應返還其利益，
民法第179條定有明文，又無權占有他人土地可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，最高法院61年台上第1695號判例可資參照，上訴人占用系爭土地對被上訴人而言屬無權占有已如上述，則被上訴人請求上訴人給付自起訴狀繕本送達翌日（即92年10月17日）起至上訴人拆除地上建物讓交還土地之日止按月給付相當於租金之不當得利部分自屬有據，原審斟酌系爭土地位於彰化市區，西邊為中正路交通方便，依土地登記簿記載系爭土地為建地公告現值達每平方公尺21,000元等情，以系爭土地申報總價年息百分之10計算相當於租金之損害（即系爭二筆土地面積共1143平方公尺，申報地價每平方公尺3,680元，計算方式3680元×1143×10%÷12=35,052元）命上訴人按月給付，尚無不合，上訴人此部分上訴核無理由，應予駁回。被上訴人依私法不當得利或侵權行為法律關係請求，並無類推適用土地徵收條例第58條第5項規定按公告現值百分之10計算損害金之依據，被上訴人附帶上訴，請求類推適用該規定計算損害金，命上訴人自92年10月17日起至拆除系爭地上教室騰空遷讓返還土地予被上訴人之日止，按月再給付164,973元，核無理由，應予駁回。
、據上論結，本件上訴，一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條判決如主文。
中華民國95年5月23日
民事第四庭審判長法官黃斐君
法官陳蘇宗法官張浴美以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官林水濱中華民國95年5月23日
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