裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年重再更(一)字第1號民事判決
裁判日期：民國95年05月23日
裁判案由：土地所有權移轉登記等
臺灣高等法院臺中分院民事判決94年度重再更㈠字第1號上訴人地○○訴訟代理人 林士傑 律師被上訴人庚○○訴訟代理人 林世祿 律師複代理人甲○○被上訴人丁○○(即 沈巧惠 )被上訴人乙○○被上訴人戊○○(即 沈富菁 )被上訴人丙○○被上訴人天○○被上訴人亥○○被上訴人酉○○被上訴人辰○○○
號2樓被上訴人戌○○被上訴人卯○○被上訴人辛○○被上訴人丑○○被上訴人壬○○
3樓被上訴人巳○○被上訴人癸○○被上訴人子○○被上訴人己○○被上訴人寅○○被上訴人宇○○（兼 詹呈奇 之承受訴訟人）被上訴人黃○○（兼詹呈奇之承受訴訟人）被上訴人宙○○○（即詹呈奇、 詹森雄 之承受訴訟人）被上訴人Ａ○○（即詹呈奇、詹森雄之承受訴訟人）被上訴人玄○○（即詹呈奇、詹森雄之承受訴訟人）被上訴人申○○（即詹呈奇之承受訴訟人）
未○○（即詹呈奇之承受訴訟人）午○○（即詹呈奇之承受訴訟人）上列當事人間土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國86年8月8日臺灣 彰化 地方法院85年度重訴更字第2號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於95年5月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決除 游富強 確定部分外廢棄。
上廢棄部分，㈠被上訴人等應將坐落彰化縣彰化市○○○段過溝子 小段 57地號建面積0.0757公頃及同小段57之1地號建面積0.1584公頃土地各公同共有72分之24均辦理分別共有登記為被上訴人卯○○、辛○○、丑○○、壬○○、寅○○應有部分各2160分之24，被上訴人巳○○、癸○○、子○○、己○○應有部分各2160分之6，被上訴人庚○○應有部分360分之24，被上訴人宇○○、黃○○應有部分各8640分之168，被上訴人宙○○○、Ａ○○、玄○○應有部份各8640分之72、被上訴人申○○、未○○、午○○應有部份各25920分之24，被上訴人天○○、亥○○、酉○○、辰○○○、戌○○各應有部分各1800分之24，被上訴人丁○○(即沈巧惠）、乙○○、戊○○(即沈富菁)、丙○○各1440分之24。㈡被上訴人等應就其被繼承人 林汝梅 所遺坐落彰化縣彰化市○○○段過溝子小段57之2地號建面積0.1954公頃土地應有部份72分之24，辦理繼承登記為被上訴人卯○○、辛○○、丑○○、壬○○、寅○○應有部分各2160分之24，被上訴人巳○○、癸○○、子○○、己○○應有部分各2160分之6，被上訴人庚○○應有部分360分之24，被上訴人宇○○、黃○○應有部分各8640分之168，被上訴人宙○○○、Ａ○○、玄○○應有部份各8640分之72，被上訴人申○○、未○○、午○○應有部份各25920分之24，被上訴人天○○、亥○○、酉○○、辰○○○、戌○○應有部分各1800分之24，被上訴人丁○○(即沈巧惠）、乙○○、戊○○(即沈富菁)、丙○○各1440分之24。
第一、二、三審（除游富強部分及請求繼承登記確定部分外）及再審訴訟費用均由被上訴人庚○○負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人丁○○(即沈巧惠)、乙○○、戊○○(即沈富菁)、丙○○、天○○、亥○○、酉○○、辰○○○、戌○○、卯○○、辛○○、丑○○、壬○○、巳○○、癸○○、子○○、己○○、寅○○、宇○○、黃○○、宙○○○、Ａ○○、玄○○、未○○、午○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人詹呈奇於民國（下同）88年12月7日死亡，宇○○、黃○○、 詹淑娟 、宙○○○、詹琨林、玄○○為其繼承人，經最高法院於94年1月27日裁定命承受訴訟，惟詹淑娟早於81年10月26日死亡，申○○、未○○、午○○為其繼承人，有戶籍謄本附卷可查，應由其等承受詹呈奇之訴訟，其等未聲明承受訴訟，本院於95年3月23日裁定命其承受訴訟；另詹森雄於92年10月2日死亡，經最高法院於93年9月30日以93台職字第20號裁定，名其繼承人承受訴訟確定，先予說明。又被上訴人庚○○抗辯最高法院92年度台再字第54號判決對已死亡之詹森雄為判決，當事人不適格云云。經查最高法院92年度台再字第54號民事判決雖以以死亡之詹森雄為當事人，然該院並未經言詞辯論，並於送達判決時發現詹森雄已死亡，即於93年9月30日以93年度台職字第20號裁定命其繼承人宙○○○、Ａ○○、玄○○承受訴訟，（最高法院92年台再字第54號卷）訴訟程序並無瑕疵，先予說明。
三、本件上訴人起訴主張：坐落彰化縣彰化市○○○段過溝子小段57及57之1地號土地，其中應有部分72分之24（合計面積
0.1432公頃）均係登記為被上訴人庚○○、宇○○、詹呈奇、詹森雄（詹呈奇、詹森雄已死亡）黃○○、天○○、亥○○、酉○○、辰○○○、戌○○及已死亡之 林庚露 、 林阿 蕋公同共有，均未辦理分別共有之登記，而林庚露之繼承人卯○○、辛○○、丑○○、壬○○、寅○○、巳○○、癸○○、子○○、己○○，及 林阿蕋 之繼承人沈巧惠（已更名為丁○○，下同）、乙○○、沈富菁、丙○○應分別就被繼承人林庚露、林阿蕋所遺系爭土地公同共有72分之24部分辦理繼承登記，業經原法院前審判決確定。又坐落同小段57之2地號土地，仍登記已死亡之林汝梅應有部分72之24，其繼承人同為上開被上訴人，均未辦理繼承登記。其中林庚露於82年1月21日將繼承上開3筆土地公同共有權利其中之5分之1（即360分之24、合計面積0.0286公頃）其中之25坪（3筆土地合計即應有部分21600分之70）出賣予游富強，游富強於同年月日再以100萬元轉賣與上訴人，林庚露嗣又於82年7月22日將繼承3筆土地另外合計之33.6坪即公同共有應有部分各21600分之93（即合計0.0111公頃），以165萬元出賣與上訴人。詹森雄則於82年1月21日將其繼承上開3筆土地公同共有應有部分72分之24中之5分之1中之4分之1即1440分之24，合計面積0.0071公頃即21.47坪，以86萬6000元賣予上訴人。被上訴人沈巧惠、乙○○、沈富菁、丙○○亦將繼承自林阿蕋由林汝梅所遺之系爭3筆土地公同共有應有部分72分之24中之5分之1中之4分之1即1440分之24，合計面積0.0071公頃即
21.47坪，由4人之法定代理人 劉玉春 （現已更名為 劉瓊茹 ）以426萬5000元出賣予上訴人，是被上訴人卯○○、辛○○、巳○○、癸○○、子○○、己○○、丑○○、壬○○、寅○○、沈巧惠、乙○○、沈富菁、丙○○及詹森雄應將其所出賣之應有部分辦理所有權移轉登記與上訴人，上訴人並代位請求上開被上訴人向其餘公同共有之被上訴人辦理公同共有變更為分別共有之登記，除被上訴人庚○○外其餘被上訴人均同意變更，同意之共有人之應繼分已達3分之2，並有逾半數之共有人同意，已符合土地法第34條之1第1項之規定，得將公同共有物由公同共有變更為分別共有，予以有效之處分，被上訴人卯○○等再將其賣與上訴人之應有部分移轉登記與上訴人，又被上訴人卯○○、辛○○、丑○○、壬○○、寅○○及巳○○、癸○○、子○○、己○○並應將其賣予游富強之應有部分25坪移轉登記與游富強，再由游富強將之移轉登記與上訴人等情。求為命㈠被上訴人等應將坐落彰化縣彰化市○○○段過溝子小段57地號建面積0.0757公頃及同小段57之1地號建面積0.1584公頃土地各公同共有72分之24均辦理分別共有登記為被上訴人卯○○、辛○○、丑○○、壬○○、寅○○各應有部分各2160分之24，被上訴人巳○○、癸○○、子○○、己○○應有部分各2160分之6，被上訴人庚○○應有部分360分之24，被上訴人宇○○、詹呈奇、黃○○、詹森雄各應有部分各1440分之24，被上訴人天○○、亥○○、酉○○、辰○○○、戌○○各應有部分各1800分之24，被上訴人丁○○(即沈巧惠）、乙○○、戊○○(即沈富菁)、丙○○各1440分之24。㈡被上訴人等應就其被繼承人林汝梅所遺坐落彰化縣彰化市○○○段過溝子小段57之2地號建面積0.1954公頃土地應有部份72分之24辦理繼承登記為被上訴人卯○○、辛○○、丑○○、壬○○、寅○○應有部分各2160分之24，被上訴人巳○○、癸○○、子○○、己○○應有部分各2160分之6，被上訴人庚○○應有部分360分之24，被上訴人宇○○、詹呈奇、黃○○、詹森雄應有部分各1440分之24，被上訴人丙○○、天○○、亥○○、酉○○、辰○○○各應有部分1440分之24之判決。
四、被上訴人庚○○則以：林汝梅遺留者為彰化市○○○段過溝子小段57、57之1及57之2地號土地之應有部分72分之24，按公同共有應有部分不能適用土地法第34條之1第1項之規定，而上訴人所請求者乃應有部分公同共有變更為分別共有，自不能依土地法第34條之1第1項處分之，應依民法之規定經全體共有人同意始可，且依民法第1151條明示在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，將公同共有變更為分別共有登記，係終止公同共有之關係，須全體繼承人同意，又訴訟上之認諾並非民法上處分之意思表示，不得以部分被上訴人之認諾，推論為處分之同意；又劉玉春為被上訴人沈巧惠、乙○○、沈富菁、丙○○之法定代理人並非林阿蕋之繼承人，無權利處分遺產，且父母須為子女之利益，始得處分子女之財產，劉玉春何能代理上開被上訴人4人移轉登記系爭土地；繼承登記非須全體繼承人為之，繼承人間並無繼承登記請求權存在，上訴人不能代位其餘被上訴人請求；林汝梅之繼承人林庚露、 詹林金 、陳 林阿甘 、林阿蕋均已於35年4月2日拋棄繼承，蓋繼承拋棄書上文字由筆跡可知並非一次完成，其上住址為事後一一添加，因剛光復故將新舊戶籍並列，不能因載有新戶籍即謂拋棄書之做成時間非在35年4月2日； 何允 在為 林秀鶯 及 何宗 之子，林秀鶯為林汝梅之養女，故 何允在 亦有繼承權，因此併請予拋棄繼承，故其等之繼承人自不得再登記為系爭土地之共有人，更不得再將其應有部分移轉登記與他人等語，資為抗辯。被上訴人丁○○（即沈巧惠）、乙○○、戊○○（即沈富菁）、丙○○、宇○○、詹呈奇、卯○○、辛○○、丑○○、壬○○、巳○○、癸○○、子○○、己○○、寅○○、黃○○、詹森雄均於本院前審同意上訴人之請求，被上訴人申○○於本審表示伊不知土地詳情，其餘被上訴人則未到場亦未表示意見。
五、前訴訟程序本院86年度重上字第137號第二審判決認為土地法第34條之1第1項，係就數人共有土地或建築物，而為處分、變更或設定負擔時，所為之規定。故於公同共有之情形，亦僅於數人公同共有土地或建築物時，始得依同條第5項準用第1項之規定，數人如就土地或建築物之應有部分有公同共有權利時，自無準用該條第1項規定之餘地。此由內政部77年8月18日臺內字第621767號函修正之土地法第34條之1執行要點第12點規定：「分別共有土地或建築物之應有部分為數人所公同共有，公同共有人就該應有部分為處分，變更或設定負擔，無本法條第1項之適用。」，益為明瞭。準此，於公同共有之情形，僅於數人公同共有土地或建築物時，始得依同條第5項準用第1項之規定，數人如就土地或建築物之應有部分有公同共有權利時，尚無準用該第1項規定之餘地。本件乃就土地應有部分有公同共有權利，自無依該條第5項準用第1項之餘地甚明，上訴人請求就被上訴人公同共有之權利，依土地法第34條之1第5項準用同條第1項之規定，為分別共有之登記，自難准許云云，判決維持第一審更審上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，最高法89年度台上字第1983號民事判決以本院上開判決並無不當，因而予以維持，駁回上訴人第三審上訴確定在案。上訴人則對於最高法院上開確定判決提起再審之訴。最高法院92年度台再字第54號民事判決以土地法第34條之1第1項規定：「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算。」、同條第5項規定：「前4項規定，於公同共有準用之。」其立法意旨在於兼顧共有人權益之範圍內，促進共有物之有效利用，以增進公共利益。同條第1項所稱共有土地或建築改良物之處分，如為讓與該共有物，即係讓與所有權；而共有物之應有部分，係指共有人對共有物所有權之比例，性質上與所有權並無不同。是不動產之應有部分如屬公同共有者，其讓與自得依土地法第34條之1第5項準用第1項之規定。內政部77年8月18日臺（77）內地字第621767號函頒修正之土地法第34條之1執行要點第12點規定：「分別共有土地或建物之應有部分為數人所公同共有，公同共有人就該應有部分為處分、變更或設定負擔，無本法條第1項之適用」，於上開範圍內，就公同共有人公同共有不動產所有權之行使增加土地法上揭規定所無之限制，應不予適用。業經司法院大法官會議釋字第562號解釋在案，上訴人據以提起再審之訴，應認該院89年度台上字第1983號確定判決及本院86年度重上字第137號第二審判決除游富強部分外，適用法規顯有錯誤，自應予以廢棄發回本院。至游富強部分因未表明再審理由，另以同院92年度台再字第55號裁定駁回確定。
六、本件上訴人主張坐落彰化市○○○段過溝子小段57及57之1地號土地，均登記為被上訴人庚○○、宇○○、詹呈奇、詹森雄（詹呈奇、詹森雄已死亡）、黃○○、天○○、亥○○、酉○○、辰○○○、戌○○及已死亡之林庚露、林阿蕋公同共有應有部分72分之24（合計面積0.1432公頃），均未辦理分別共有之登記，而林庚露、林阿蕋之繼承人應就被上訴人繼承人林庚露、林阿蕋所遺系爭土地公同共有72分之24部分辦理繼承登記，業經原法院前審判決確定。又坐落同小段57之2地號土地，仍登記已死亡之林汝梅應有部分72之24，其繼承人同為上開被上訴人，均未辦理繼承登記。其中林庚露於82年1月21日將繼承上開3筆土地公同共有應有部分72分之24之5分之1（即360分之24、合計面積0.0286公頃）其中之25坪（3筆土地合計即應有部分21600分之70）出賣予游富強，游富強於同年月日再以100萬元轉賣與上訴人，林庚露嗣又於82年7月22日將繼承3筆土地合計之33.6坪即應有部分各21600分之93（即合計0.0111公頃）以165萬元出賣與上訴人。詹森雄則於82年1月21日將其繼承上開3筆土地公同共有72分之24中之應有部分5分之1中之4分之1即1440分之24，合計面積0.0071公頃即21.47坪，以86萬6000元賣予上訴人。
被上訴人沈巧惠、乙○○、沈富菁、丙○○亦將繼承自林阿蕋由林汝梅所遺之系爭3筆土地公同共有72分之24中之應有部分5分之1中之4分之1即1440分之24，合計面積0.0071公頃即21.47坪，由4人之法定代理人劉玉春以426萬5000元出賣予上訴人等情，有戶籍謄本、土地登記簿謄本、買賣契約書為證，復為被上訴人等所不爭執，自堪信為真實。
七、按土地法第34條之1第1項規定：「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算。」、同條第5項規定：「前4項規定，於公同共有準用之。」其立法意旨在於兼顧共有人權益之範圍內，促進共有物之有效利用，以增進公共利益。同條第1項所稱共有土地或建築改良物之處分，如為讓與該共有物，即係讓與所有權；而共有物之應有部分，係指共有人對共有物所有權之比例，性質上與所有權並無不同。是不動產之應有部分如屬公同共有者，其讓與自得依土地法第34條之1第5項準用第1項之規定。內政部77年8月18日臺（77）內地字第621767號函頒修正之土地法第34條之1執行要點第12點規定：「分別共有土地或建物之應有部分為數人所公同共有，公同共有人就該應有部分為處分、變更或設定負擔，無本法條第1項之適用」，於上開範圍內，就公同共有人公同共有不動產所有權之行使增加土地法上揭規定所無之限制，應不予適用。業經司法院大法官會議釋字第
562號解釋在案，上訴人據以請求命㈠被上訴人等應將坐落彰化縣彰化市○○○段過溝子小段57地號建面積0.0757公頃及同小段57之1地號建面積0.1584公頃土地各公同共有72分之24均辦理分別共有登記為被上訴人卯○○、辛○○、丑○○、壬○○、寅○○應有部分各2160分之24，被上訴人巳○○、癸○○、子○○、己○○應有部分各2160分之6，被上訴人庚○○應有部分360分之24，被上訴人宇○○、黃○○應有部分各8640分之168，被上訴人宙○○○、Ａ○○、玄○○應有部份各8640分之72、被上訴人申○○、未○○、午○○應有部份各25920分之24，被上訴人天○○、亥○○、酉○○、辰○○○、戌○○各應有部分各1800分之24，被上訴人丁○○(即沈巧惠）、乙○○、戊○○(即沈富菁)、丙○○各1440分之24。㈡被上訴人等應就其被繼承人林汝梅所遺坐落彰化縣彰化市○○○段過溝子小段57之2地號建面積0.1954公頃土地應有部份72分之24，辦理繼承登記為被上訴人卯○○、辛○○、丑○○、壬○○、寅○○應有部分各2160分之24，被上訴人巳○○、癸○○、子○○、己○○應有部分各2160分之6，被上訴人庚○○應有部分360分之24，被上訴人宇○○、黃○○應有部分各8640分之168，被上訴人宙○○○、Ａ○○、玄○○應有部份各8640分之72，被上訴人申○○、未○○、午○○應有部份各25920分之24，被上訴人天○○、亥○○、酉○○、辰○○○、戌○○應有部分各1800分之24，被上訴人丁○○(即沈巧惠）、乙○○、戊○○(即沈富菁)、丙○○各1440分之24，即有理由，應予准許。
八、被上訴人庚○○於原審提出「成年人遺產繼承權拋棄書」影本一件（台灣彰化地方法院83年度重訴字第48號卷第1宗第92頁），主張林汝梅之繼承人林庚露、詹林金、 陳林阿甘 、林阿蕋均已於35年4月2日拋棄繼承等語。惟為林阿蕋、詹林金、林庚露之繼承人所否認，認此成年遺產繼承權拋棄書為偽造的，上面所蓋之印章並非被繼承人詹林金、林庚露、林阿蕋的印章，而陳林阿甘之繼承人則均未到庭陳述。然證人 胡方傑 即彰化市戶政事務所人員到庭證稱：原先幾號土地稱為「番地」，此為日據時代所用，光復後於35年10月1日初次申報戶籍，人民來申報後，戶政事務所才將戶籍住址登記為新的住址，即如由「彰化市西勢子過溝子57番地」整編為「彰化市新華里新華莊54號」，在未申報戶籍前，住戶根本不曉得整編後新的門牌號碼，拋棄繼承書上所記載新舊住址，其新址應該是35年10月1日以後才會有的等語（同上卷第2宗第75頁）。而被上訴人庚○○所提出之成年人遺產繼承權拋棄書之製作日期為35年4月2日，在35年10月1日之前，卻已有整編後之新地址及整編前之舊住址併列，故此繼承權拋棄書之製作時間已有疑問；且被上訴人庚○○於原法院69年度訴字第1416號分割彰化市○○○段過溝子小段57及57之1地號土地等事件中，亦未提出該繼承權拋棄書，或有此方面之抗辯，故系爭土地業經判決繼承登記為林阿蕋、林阿甘、宇○○、黃○○、詹呈奇、詹森雄、林庚露、庚○○所公同共有，並已為公同共有之登記。又系爭繼承權拋棄書既係35年即留下來，被上訴人庚○○又為何在69年未發現此關係自己能繼承多少財產之重要文件，而遲至83年始又意外發現，此亦不符情理。再林庚露、詹林金、林阿蕋之繼承人均稱此繼承權拋棄書上之印章並非林庚露、詹林金、林阿蕋所有，而係偽造的，因林庚露、詹林金、林阿之印章均為橢圓形的，而被上訴人庚○○就此私文書又無法舉證證明其真正，並無證據足以證明林庚露、詹林金、林阿蕋、陳林阿甘均已拋棄繼承，被上訴人庚○○抗辯顯不足採。
九、被上訴人庚○○提出林阿蕋於61年5月25日登記，詹林金於61年6月12日登記，林庚露於56年9月29日登記，陳林阿甘於61年4月10日登記之印鑑證明書計4件，主張與蓋在成年人遺產繼承權拋棄書之印文相同，應推定該繼承權拋棄書為真正云云。惟查被繼承人林汝梅死亡日期為35年2月10日，依民法第1174條規定，拋棄繼承應於知悉其得繼承之時起2個月內以書面為之，前開4件印鑑登記日期最早為56年9月29日，係被繼承人林汝梅死亡後經過21年餘後始登記前開4件印鑑，足證該繼承權拋棄書係於被繼承人林汝梅死亡經過21年餘後之56年9月29日以後，始偽造35年4月2日日期倒填於繼承權拋棄書，應不發生拋棄繼承之效力。
十、又共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算；前4項規定，於公同共有準用之，土地法第34條之1第1項、第5項定有明文；又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條亦定有明文。本件於原審已同意就彰化市○○○段過溝子小段57之1及57之2地號土地由公同共有變更為分別共有之人有辛○○、壬○○、丑○○、寅○○、卯○○、詹呈奇、詹森雄、沈巧惠、乙○○、沈富菁、丙○○、宇○○、黃○○、巳○○、癸○○、子○○、己○○，不同意者僅為被上訴人庚○○一人，被上訴人戌○○、辰○○○、酉○○、亥○○則均未到庭，是已有公同共有人過半數及其應繼分合計5分之3即過半數之同意，又依民法第1164條前段規定，繼承人固得隨時請求分割遺產，惟將公同共有物之公同共有權利，變更為分別共有，並非公同共有物之分割，而係分割以外之處分行為，依土地法第34條之1第5項規定，除應繼分已逾3分之2外，應以共有人過半數及其應繼分合計過半數之同意始得為之，依上開規定，自得將公同共有之權利，變更為分別共有，又上訴人分別向卯○○、辛○○、丑○○、壬○○、寅○○、巳○○、癸○○、子○○、己○○之被繼承人林庚露及詹森雄、沈巧惠、乙○○、沈富菁、丙○○之法定代理人劉玉春暨游富強等人購買土地，債務人卻一直怠於行使權利，致土地無法過戶，故上訴人自得代位請求將公同共有之權利變更為分別共有。
十一、又買賣為債權契約，並非處分行為，部分共有人未經其他共同繼承人之同意，就公同共有之繼承土地，與第三人訂立買賣契約，其買賣契約仍屬有效，上訴人依買賣及代位關係請求辦理分別共有登記，並非無據。又系爭土地出賣人劉玉春係渠子女沈巧惠、乙○○、沈富菁、丙○○之法定代理人，劉玉春為負責扶養及教育渠子女之費用，而出賣渠子女沈巧惠等代位繼承所得系爭土地，係為子女之利益而處分之，劉玉春亦承認有權處分其子女之財產，則有權代理其子女辦理土地所有權移轉登記，被上訴人庚○○主張劉玉春無代位繼承權，不得處分其子女之財產，殊不足採。
十二、被上訴人庚○○主張林秀鶯與其夫何宗之子何允在似為林汝梅之繼承人云云。惟查日據時代戶籍謄本記載林秀鶯為㜁媒𡢃，雖將㜁媒𡢃改為養女，惟何時被何人收養，戶籍謄本上並未記載，戶籍謄本上亦無記載養父為林汝梅，足證林秀鶯與何宗之子何允在對於林汝梅並無繼承權，有日據時代戶籍謄本1件附卷可稽（原審83年度重訴字第48號卷第1宗46頁）。又原法院69年度訴字第1416號、及70年度訴字第1014號民事判決就已故林汝梅所有本件系爭土地之遺產應辦理繼承登記，其繼承人並無林秀鶯與何宗之子何允在，系爭土地亦已辦理繼承登記為林汝梅之繼承人完畢，繼承登記之繼承人中並無林秀鶯與何宗之子何允在，有該民事判決2件，及土地登記簿謄本2件附卷可稽（原審同上卷第10至20頁、第32至43頁、第117至126頁），該前開2件民事確定判決有既判力，況且林秀鶯死亡在林汝梅之前，依民法第1140條規定，其夫何宗並無代位繼承權，因此出具遺產繼承權拋棄書，其子何允在縱有代位繼承權，惟亦拋棄繼承權，有被上訴人庚○○所提出之何宗，何允在遺產繼承權拋棄書2件附卷可稽（見本院84年度重上字第100號卷第54、55頁），，被上訴人庚○○復主張林秀鶯與其夫何宗之子何允在似為林汝梅之繼承人，殊不足採。
十三、被上訴人庚○○又抗辯，依土地登記規則第29條規定，繼承登記不須繼承人全體申請，任何繼承人可單獨直接申請為公同共有登記云云。惟此僅限於繼承人本人始可單獨直接申請，上訴人並非繼承人，而係向部分繼承人購買土地應有部分之債權人，因出賣土地應有部分之繼承人，怠於行使對於其餘繼承人訴請辦理分別共有登記之權利，上訴人依民法第242條規定代位出賣土地應有部分之繼承人，訴請其餘繼承人辦理變更為分別共有登記後，出賣土地應有部分之繼承人應將所出賣應有部分土地所有權移轉登記與上訴人，於法始為正當，被上訴人庚○○抗辯並無足取。
十四、原審就上訴人請求㈠被上訴人等應將坐落彰化縣彰化市○○○段過溝子小段57地號建面積0.0757公頃及同小段57之1地號建面積0.1584公頃土地各公同共有72分之24均辦理分別共有登記為被上訴人卯○○、辛○○、丑○○、壬○○、寅○○應有部分各2160分之24，被上訴人巳○○、癸○○、子○○、己○○應有部分各2160分之6，被上訴人庚○○應有部分360分之24，被上訴人宇○○、黃○○應有部分各8640分之168，被上訴人宙○○○、Ａ○○、玄○○應有部份各8640分之72、被上訴人申○○、未○○、午○○應有部份各25920分之24，被上訴人天○○、亥○○、酉○○、辰○○○、戌○○各應有部分各1800分之24，被上訴人丁○○(即沈巧惠）、乙○○、戊○○(即沈富菁)、丙○○各1440分之24。㈡被上訴人等應就其被繼承人林汝梅所遺坐落彰化縣彰化市○○○段過溝子小段57之2地號建面積0.1954公頃土地應有部份72分之24，辦理繼承登記為被上訴人卯○○、辛○○、丑○○、壬○○、寅○○應有部分各2160分之24，被上訴人巳○○、癸○○、子○○、己○○應有部分各2160分之6，被上訴人庚○○應有部分360分之24，被上訴人宇○○、黃○○應有部分各8640分之168，被上訴人宙○○○、Ａ○○、玄○○應有部份各8640分之72，被上訴人申○○、未○○、午○○應有部份各25920分之24，被上訴人天○○、亥○○、酉○○、辰○○○、戌○○應有部分各1800分之24，被上訴人丁○○(即沈巧惠）、乙○○、戊○○(即沈富菁)、丙○○各1440分之24。為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。應由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。
十五、本件訴訟辛○○、壬○○、丑○○、寅○○、卯○○、詹呈奇、詹森雄、沈巧惠、乙○○、沈富菁、丙○○、宇○○、黃○○、巳○○、癸○○、子○○、己○○於原審已同意上訴人之請求，不同意者僅為被上訴人庚○○一人，被上訴人戌○○、辰○○○、酉○○、亥○○則均未到庭，是被上訴人庚○○係專為自己利益而為訴訟行為，故訴訟費用應由其負擔較為合理。
十六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第85條第3項、385條第1項，判決如主文。
中華民國95年5月23日
民事第三庭審判長法官陳照德
法官陳成泉法官曾謀貴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官李妍嬅中華民國95年5月24日
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