裁判字號：最高法院100年台上字第6528號刑事判決
裁判日期：民國100年11月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第六五二八號上訴人 呂銘俊 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○○年八月二十二日第二審判決（一○○年度上訴字第七五、七六號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十八年度偵字第一三四六號、追加起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十八年度偵字第二五七０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品予 楊立華 、 黎素靜 、 張清漢 （即如原判決附表編號一、二、三、十、十一所示）部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（即上訴人販賣第一級毒品予楊立華、黎素靜、張清漢，如原判決附表編號一、二、三、十、十一所示）部分：
本件原判決認定：上訴人呂銘俊基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，㈠、上訴人於民國九十八年二月間某日，在花蓮火車站前，以新台幣（下同）五千元之代價，販賣重量約一公克之海洛因予楊立華（即如原判決附表編號一所示部分）。㈡、上訴人於九十八年二月間某日，在花蓮縣花蓮市區某處，同時以五千元、二千元之代價，販賣重量約一公克之海洛因、重量不詳之甲基安非他命予楊立華（即如原判決附表編號二所示部分）。㈢、上訴人於九十八年三月八日或九日某時，在花蓮縣花蓮市區某處，以五千元之代價，販賣重量約一公克之海洛因予楊立華（即如原判決附表三所示部分）。㈣、上訴人與某不詳姓名成年人基於共同之犯意，於九十七年十一月間某日，在花蓮縣國風國中附近之永吉橋橋頭，由該不詳姓名成年男子販賣價值一千元之海洛因予黎素靜、張清漢，並同意黎素靜暫時賒欠（即如原判決附表編號十所示部分）。㈤、上訴人與某不詳姓名成年人基於共同之犯意，於九十七年十一月間某日（即於上開犯行後之三、四日），在花蓮縣國風國中附近之永吉橋橋頭，由該不詳姓名成年男子販賣價值一千元之海洛因予黎素靜、張清漢，並同意黎素靜暫時賒欠（即如原判決附表編號十一所示部分）。嗣經警循通訊監察所獲得之資料，於九十八年三月十六日下午五時三十分許，在花蓮縣花蓮市○○街○○○巷○○號二樓之二拘獲上訴人，並扣得上訴人所使用之行動電話一具，另循線詢問 盧瑞昌 等人而查悉上情等情。因而維持第一審就上開部分論處上訴人販賣第一級毒品（五罪，均累犯，如原判決附表編號二所示部分，依想像競合犯從一重論處）罪刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，九十八年五月二十日修正公布前毒品危害防制條例第十七條定有明文（同條文於九十八年五月二十日修正公布為：犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑）。從而犯前揭之罪，而供出毒品來源者，乃有利於己之陳述，與一般無利害關係證人所為之陳述尚屬有別，為擔保其陳述之真實性，以避免為邀得寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。亦即施用毒品者就其毒品來源之供述，須有補強性法則之適用。⑴、原判決認定上訴人有販賣海洛因等予楊立華之犯行，係依憑楊立華於警詢及檢察官偵查中證述各情，及上訴人不否認確曾與楊立華見面，暨證人即警員 楊國維 證稱：楊立華於警詢中之陳述係出於任意性（見原判決理由欄參、甲、一、㈡），為其依據。然上訴人始終否認曾販賣海洛因、甲基安非他命予楊立華，而原判決說明：楊立華於第一審審理中翻異前詞，證稱其並未向上訴人購買毒品（見原判決第八頁第七至八行）等情，則楊立華相關供述各情，已非無瑕疵。又上訴人不否認確曾與楊立華見面，是否僅能證明彼等二人曾見過面之事實。另楊國維所證述之內容，是否僅能證明楊立華於警詢中之陳述係出於任意性。則為證明上訴人確有前揭販賣海洛因（原判決附表編號二部分，含甲基安非他命）予楊立華之犯行，除楊立華不利於上訴人之陳述外，案關重典，自尚須有其他足資證明楊立華所陳事項，確具有相當程度真實性之補強證據，始得採為上訴人有販賣海洛因等毒品予楊立華之判決基礎。然原判決未進一步說明楊立華不利於上訴人之供述，究有何足以擔保其陳述真實性之補強證據，即逕依憑楊立華相關證述各情，遽認上訴人有販賣海洛因（原判決附表編號二部分，含甲基安非他命）予楊立華之犯行，非唯速斷，亦有理由不備之違誤。⑵、原判決認定上訴人有販賣海洛因予黎素靜（及張清漢）之犯行，係依憑黎素靜第一審審理中相關證述各情（見原判決理由欄參、甲、五、㈡），為其依據。然上訴人始終否認曾販賣海洛因予黎素靜（及張清漢），而原判決說明：黎素靜於檢察官偵查中，就其向上訴人購買海洛因之事實，均泛稱警詢當時迷迷糊糊，不清楚所言為何，均已遺忘（見原判決第十七頁第五至七行）等語。依其情形，黎素靜相關供述各情，已非無瑕疵。則為證明上訴人確有前揭販賣海洛因予黎素靜（及張清漢）之犯行，除黎素靜不利於上訴人之陳述外，案關重典，自尚須有其他足資證明黎素靜所陳事項，確具有相當程度真實性之補強證據，始得採為上訴人有販賣海洛因予黎素靜（及張清漢）之判決基礎。然原判決未進一步說明黎素靜不利於上訴人之供述，究有何足以擔保其陳述真實性之補強證據，即逕依憑黎素靜相關證述各情，遽認上訴人有販賣海洛因予黎素靜（及張清漢）之犯行，非唯速斷，亦有理由不備之違誤。㈡、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。又販賣第一級毒品海洛因，必其所販賣者確為海洛因，方能成立。稽諸原判決事實欄之認定記載及理由欄之論述說明，本件上訴人、楊立華、黎素靜（及張清漢）均未經查扣得毒品，原判決復未說明基於何項調查及有何證據，堪認上訴人販賣予楊立華、黎素靜（及張清漢）者確係海洛因。則楊立華、黎素靜所稱之物品是否確屬海洛因，亦屬無憑判斷，案關重典，遽予判決，尚嫌率斷，且有理由不備之違誤。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決之違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。
二、上訴駁回部分：
㈠、關於上訴人共同販賣第一級毒品予盧瑞昌（即如原判決附表編號六、七所示）、販賣第二級毒品予 簡文雄 （即如原判決附表編號八、九所示）及販賣第二級毒品予 葉曾榮 （即如原判決附表編號十二、十三所示）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人關於共同販賣海洛因予盧瑞昌部分上訴意旨略稱：依原判決援引盧瑞昌相關證述各情，足見盧瑞昌透過簡文雄向上訴人購買海洛因之地點，均是在花蓮農校旁邊的橋樑附近。惟依九十八年二月十四日，盧瑞昌與簡文雄間之通訊監察譯文內容，其中交談內容所謂「趕下去」之意，就花蓮地區人民而言係指花蓮縣光復鄉，足見該次毒品之交易地點係在花蓮縣光復鄉。又依九十八年二月十六日，盧瑞昌與簡文雄間之通訊監察譯文內容，足見該次盧瑞昌與簡文雄毒品交易之地點亦係在光復鄉，盧瑞昌相關證述各情並非事實。況盧瑞昌證述並不認識上訴人，則此部分不利於上訴人之證據，只有簡文雄片面之供述，而簡文雄供述之真實性令人懷疑，且無補強證據可資參照。乃原判決於無明確證據之情形下，逕認上訴人與簡文雄共同販賣海洛因予盧瑞昌，於法有違。關於販賣甲基安非他命予簡文雄、葉曾榮部分，上訴意旨略稱：⑴、原判決說明上訴人此部分所販賣者並非安非他命，而係甲基安非他命，係以證人簡文雄、葉曾榮因本案為警查獲時所採之尿液，經送鑑驗結果均呈甲基安非他命反應，有台灣花蓮地方法院九十八年度訴字第二五八、三四八、五七九號刑事判決附卷可稽。乃原審於審判期日就上開刑事判決，未向上訴人提示或告以要旨，所踐行之訴訟程序，於法有違。⑵、第一審判決既誤認上訴人販賣予簡文雄、葉曾榮者係安非他命，乃原判決未撤銷第一審關於該部分之判決，而駁回上訴人就該部分之上訴，於法有違等語。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定⑴、盧瑞昌撥打電話聯絡簡文雄，簡文雄旋即轉與上訴人聯絡，上訴人與簡文雄即共同基於販賣海洛因營利之犯意，由簡文雄於九十八年二月十四日前之不詳日期，帶同盧瑞昌前往花蓮縣境某處與上訴人見面，簡文雄將盧瑞昌之六千元交予上訴人，及向上訴人取得海洛因一包交予盧瑞昌，而共同販賣海洛因予盧瑞昌（即如原判決附表六所示部分，簡文雄此部分犯行業經判刑確定）。⑵、盧瑞昌撥打電話聯絡簡文雄，簡文雄旋即轉與上訴人聯絡，上訴人與簡文雄即共同基於販賣海洛因營利之犯意，由簡文雄於九十八年二月十六日晚上八時五十五分許，帶同盧瑞昌前往花蓮農校附近之某橋樑旁與上訴人見面，簡文雄將盧瑞昌之三千元交予上訴人，及向上訴人取得海洛因一包交予盧瑞昌，而共同販賣海洛因予盧瑞昌（即如原判決附表七所示部分，簡文雄此部分犯行業經判刑確定）。⑶、上訴人於九十八年二月七日下午二時五十分後某時，在花蓮縣○○鄉○○路○段○○○號，即簡文雄住處後方之路旁，以一千元之代價，販賣甲基安非他命予簡文雄（即原判決附表編號八所示部分）。⑷、上訴人於九十八年二月九日下午二時五十四分，在花蓮縣○○鄉○○路某處鐵路附近，以一千元之代價，販賣甲基安非他命予簡文雄（即原判決附表編號九所示部分）。⑸、上訴人於九十八年二月間某日，在花蓮縣尚志路某處工廠內，以應付葉曾榮工資一千五百元為抵付之方式，販賣甲基安非命予葉曾榮（即原判決附表編號十二所示部分）。⑹、上訴人於九十八年二月間某日，在花蓮縣尚志路某處工廠內，以應付葉曾榮工資一千餘元為抵付方式，販賣甲基安非命予葉曾榮（即原判決附表編號十三所示部分）等情。因而維持第一審關於就上開部分論處上訴人共同販賣第一級毒品（二罪，均累犯，均依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，各量處有期徒刑）；又販賣第二級毒品（四罪，均累犯，均依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，各量處有期徒刑）罪刑之判決，駁回上訴人就此部分在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。⑴、關於上訴人就共同販賣海洛因予盧瑞昌部分辯稱：伊未販賣海洛因予盧瑞昌云云，併已敘明：上訴人有上開共同販賣海洛因予盧瑞昌之犯行，業據盧瑞昌證稱：……毒品是「黑格」（即上訴人）交給簡文雄，簡文雄再交給伊等情明確。參酌盧瑞昌與簡文雄間之相關通訊監察錄音譯文內容，堪認如原判決附表編號六所示部分，其毒品交易地點應係在花蓮地區。又依簡文雄於另案證稱：（九十八年）二月十六日，伊跟盧瑞昌見面後，盧瑞昌係騎機車跟在伊後面，由伊帶盧瑞昌去農校那邊跟買家拿海洛因……，該案犯罪事實四（即如原判決附表編號六所示）部分，係伊帶盧瑞昌前往永吉橋與「黑格」交易，犯罪事實五部分係在相同地方，伊沒有有場，伊帶他們到了以後就離開等語，及簡文雄於第一審審理中就法官訊問之重要情節，均沉默以對等情以觀，堪認簡文雄係事後刻意迴護上訴人，盧瑞昌相關證述各情係屬事實。⑵、關於上訴人對於販賣甲基安非他命予簡文雄部分辯稱：伊是先借毒品給簡文雄，嗣後簡文雄會還伊，彼等間並不是毒品買賣云云，併予敘明：上訴人有上開販賣甲基安非他命予簡文雄之犯行，業據簡文雄證述明確，並有相關通訊監察錄音及其譯文附卷可稽。參酌上開通訊監察錄音譯文顯示上訴人與簡文雄間之通話內容以觀，堪認簡文雄不利上訴人證述各情係屬事實，其嗣後翻供改稱各語係屬迴護之詞，不足採信。⑶、關於上訴人對於販賣甲基安非他命予葉曾榮部分辯稱：伊有時會到葉曾榮家去磨玫瑰石，然僅曾請葉曾榮施用甲基安非他命而已云云，併予敘明：上訴人有前揭販賣甲基安非他命予葉曾榮之犯行，業據葉曾榮證述甚詳。參酌上訴人自承曾在花蓮縣尚志路工廠內，於施用甲基安非他命後將之置於桌下，而葉曾榮自己拿去施用等情；甲基安非他命係屬價格甚為昂貴之違禁物，苟上訴人與葉曾榮間事前未達成協議，則上訴人於見葉曾榮自行取用其所有之甲基安非他命，衡情應無不表示反對而任由葉曾榮取用之可能等情以觀，堪認葉曾榮不利於上訴人證述各情，係屬事實，其嗣後翻供改稱各語無非迴護上訴人之詞，並無足取。因認上訴人確有前揭販賣海洛因予盧瑞昌及販賣甲基安非他命予簡文雄、葉曾榮之犯行，而以上訴人否認販賣及其所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：⑴、原判決已說明其認定如原判決附表編號六、七，即上訴人與簡文雄共同販賣海洛因予盧瑞昌之地點，分別係「花蓮縣境」及「花蓮農校附近之橋樑旁」，所依憑之證據及理由。上訴意旨援引相關通訊監察譯文內容，據以主張上開部分交易毒品之地點係光復鄉云云，係以自己之說詞任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。⑵、刑事訴訟法第一百六十四條第一項所規定，審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認。旨在本於直接審理原則，使採為判決基礎之證據資料，經由合法之調查程序，使當事人等有辨認之機會，以擔保證據資料之真實性，並保護被告之防禦權。從而應於審判期日提示之證物，係指在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，倘非屬上開證據，縱未予提示，因與判決之結果無影響，即不得據為上訴第三審之理由。原判決已說明「安非他命」與「甲基安非他命」均屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，依行政院衛生署食品藥物管理局之相關函釋，甲基安非他命係安非他命之衍生物，目前國內發現者絕大多數係屬甲基安非他命，顯見上訴人所販賣者係甲基安非他命，而現行通俗所稱之安非他命係不精確之稱謂，因而警詢、檢察官偵查及第一審審理中，雖將甲基安非他命簡稱為安非他命，惟實際上係指甲基安非他命，上情並不影響上訴人犯罪事實之認定（見原判決理由欄壹）等情甚詳。至於原判決另說明上訴人、證人簡文雄、葉曾榮因本案經採取之尿液，經送檢驗結果均呈甲基安非他命反應，有台灣花蓮地方法院九十八年度訴字第二五八、三四八、五七九號刑事判決附卷可稽等情，僅在補強第一審關於安非他命之用語不當。原審縱漏未提示上開刑事判決，致有瑕疵，但依據其餘卷證資料，仍應為同一事實之認定，即於判決之結果無影響。上訴意旨關於此部分之指摘，並非適法之第三審上訴理由。⑶、刑事判決有顯係文字誤寫，而不影響於全案情節與判決之本旨者，依司法院釋字第四三號解釋意旨，得參照民事訴訟法第二百三十二條規定，由原審法院以裁定更正。本件第一審判決關於此部分雖將甲基安非他命誤載為安非他命，惟無礙於此部分犯罪事實之同一性，且與犯罪構成要件及刑罰加減免除等事項，均不生影響。其不影響於全案情節與判決之本旨，得由第一審以裁定更正。上訴意旨指稱第一審既誤認上訴人販賣予簡文雄、葉曾榮者係安非他命，原判決即應撤銷第一審關於該部分之判決云云，亦非適法之第三審上訴理由。上訴意旨關於上開部分所為之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其此部分上訴不合法律上之程式，應予駁回。
㈡、關於上訴人販賣第一級毒品予 孫大勝 （即如原判決附表編號
四、五所示）及販賣第一級毒品予 陳韋任 （即如原判決附表編號十四所示）部分：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書狀於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人就其販賣第一級毒品予孫大勝（即如原判決附表編號四、五所示）及販賣第一級毒品予陳韋任（即如原判決附表編號十四所示），經論處販賣第一級毒品罪刑（三罪，均累犯，均依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，各量處有期徒刑）部分，不服原判決，於一００年九月十三日具狀提起上訴，並未就此部分敘述其上訴之理由，而其所提出之上訴理由狀亦僅就上開以外之其餘部分為爭執，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出此部分之上訴理由，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年十一月二十四日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官宋祺法官惠光霞法官周盈文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十二月一日
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