裁判字號：最高法院93年台上字第6713號刑事判決
裁判日期：民國93年12月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十三年度台上字第六七一三號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年十月二十一日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第一二六號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十二年度偵字第一六九八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○基於販賣第一級毒品海洛因圖利之概括犯意，自民國九十二年三月底某日起，至同年四月間某日止，連續四次，每次以半錢新台幣（下同）六千五百元之價格，在南投縣立文化中心旁停車場，販賣第一級毒品海洛因予 廖振權 ；嗣上訴人又於同年四月二十三日二十一時三十分駕駛ＰＭ｜二七三六號自小客車攜帶第一級毒品海洛因十八包（含後述一小包淨重三六點九七公克，包裝重六點一七公克），並取其中一包隨身攜帶供作樣品，搭載不知情之 王綉娃 至南投縣南投市○○路○○○巷○號廖振權住處，擬將之交與廖振權之妻 黃麗娟 時，為警當場查獲。上訴人迅即逃逸，於逃逸時，將該包供作樣品之海洛因擲於地上，惟仍為警逮捕，嗣經警於其駕駛之前開自小客車內之黑色手提包中扣得其餘十八包海洛因毒品等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑。固非無見。
惟查：㈠、據證人廖振權證稱：「……平常均是由甲○○主動與我聯絡（販賣毒品海洛因），他的電話為0000000000，我的電話為0000000000」，原審並援引其上開證言為主要判決依據。但上訴人否認廖振權之上開證言為真正，辯稱：該0000000000號行動電話係九十二年四月初始申請使用等語（原審上更㈠字卷第一三六頁）。卷附中華電信股份有限公司函送之通聯紀錄，亦顯示該0000000000號電話，自九十二年四月五日起始有通聯紀錄（偵查卷第五十六頁至第八十二頁）。如果無訛，上訴人是否能自九十二年三月底起，即以該電話與廖振權之0000000000號電話聯絡，販賣海洛因予廖振權？即非無疑。實情為何？於上訴人之利益有重大關係，原審未進一步詳予究明，遽行判決，已嫌速斷。㈡、證人係以陳述其親身之經歷為證據方法，故如證人之證言係聽聞自他人之傳述，並非親身之經歷，因該傳聞證據不能經由交互詰問等調查程序，擔保證言之真實性，即乏證據能力，不能採為判決基礎。本件據祕密證人Ａ１於檢察官偵查時證稱：「我本人是沒有跟甲○○買毒品，但我跟廖振權是朋友，我常去他家，『有看過廖振權跟被告交易毒品』，正確日記不清楚，但我一星期可以看到他一、二次」、「（如何知道去買賣毒品？）有拿毒品出來，然後有交錢，我在旁邊聽」、「他們交易地點有時在文化中心停車場，有時在他家前面。『我看到的是在家裡的部分』，……」。於第一審證稱；伊見過廖振權與上訴人交易毒品，廖振權再跟伊解釋；伊有親眼見過上訴人販賣毒品給廖振權，時間忘記了，伊在廖振權他家外面路邊，約在今（九十二）年年初、三月左右見過；伊至少見過二次，是在消防隊那邊；伊看過在廖振權家裡，也曾經在外面看過，有幾次伊記不得；伊曾經看過廖振權拿錢給上訴人，也曾跟伊要錢，他說要向上訴人買毒品；要買毒品是廖振權告訴我的。於原審此次更審時證稱：「見過甲○○好多次」、「我要吃藥（指海洛因）會找廖振權，廖振權說找 阿豐 的阿兄（指上訴人）拿」、「（上訴人）會先打電話到廖振權家中，廖振權再出去，到他家外面，文化中心附近，……」、「廖振權出去後拿回來的藥，我有施用」、「沒有看過甲○○拿藥給廖振權」、「沒有看過廖振權交錢給他（上訴人）」，並稱：「是廖振權告訴我毒品都是向他（上訴人）拿的」、「沒看過二人（指上訴人與廖振權）交易毒品，我都是聽廖振權講是向甲○○拿的」云云（原審上更㈠字卷第一七二頁）。就其上開證言觀之，非唯關於是否目睹廖振權向上訴人購買海洛因一節，前後所供兩歧，所稱：「我看到的是在家裡部分」云云，亦與原判決認定上訴人係在「南投縣立文化中心旁停車場販賣海洛因予廖振權」等情不相符合。事實真相為何？因關Ａ１之證言是否具證據能力，此且與上訴人之利益有重大關聯，自應詳予查明，原審未根究明白，竟俱採其上開證言為論罪科刑之證據，於證據法則，亦屬有違。㈢、科刑之判決書，其主文、事實與理由必須互相一致，否則即屬判決理由矛盾之違法。原判決主文欄諭知扣押海洛因十九包沒收銷燬之，理由欄亦援引扣案之十九包海洛因為其所憑之依據，但事實欄初則記載「嗣甲○○於同（九十二）年四月二十三日下午九時三十分駕駛車牌號00｜二七三六號自小客車，攜帶其於不詳時間意圖供販賣向不詳姓名者販入之第一級毒品海洛因『十八包』，並『取其中一小包』隨身攜帶供作樣品，與不知情之王綉娃至南投縣……廖振權住處，擬將該包樣品交予廖振權之妻黃麗娟時，為警當場查獲」，旋又接載：「嗣經警方於其所駕駛之前開自小客車內，發現黑色手提包一只，並於其內扣得其餘之十八包海洛因」毒品等情。換言之，原判決初係認定上訴人意圖販賣而販入之毒品為十八包（共攜帶十八包，並取其中一小包供作樣品，擬交付予廖振權之妻黃麗娟），繼又認為十九包（嗣在上訴人駕駛之自小客車內之黑色手提包中扣得其餘之十八包），其判決理由，亦屬矛盾。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年十二月二十三日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年一月四日
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