裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上更(一)字第126號刑事判決
裁判日期：民國93年10月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十三年度上更(一)字第一二六號
上訴人臺灣 南投 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告己○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院九十二年度訴字第三二一號中華民國九十二年十二月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署九十二年度偵字第一六九八號），提起上訴，判決後經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
己○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑玖年。扣案之第一級毒品海洛因壹拾玖包（淨重參拾陸點玖柒公克）沒收銷燬之。包裝袋壹拾玖個及黑色手提包壹個均沒收。販賣第一級毒品所得財物新臺幣貳萬陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、己○○曾因妨害自由、煙毒、麻醉藥品管理條例、煙毒等罪，先後經本院判處有期徒刑八月、三年四月、六月、十五年確定，嗣經裁定定其應執行刑為有期徒刑十八年六月確定，經接續執行，於民國（下同）九十一年九月九日假釋出獄，假釋期間付保護管束，假釋期間至一○三年八月六日期滿。詎其仍不知悔改，復基於販賣第一級毒品海洛因圖利之概括犯意，自九十二年三月底某日起，至同年四月間某日止，連續四次，每次以半錢新臺幣（下同）六千五百元之代價，在南投縣立文化中心旁停車場，販賣第一級毒品海洛因予丑○○；嗣己○○於同年四月二十三日下午九時三十分駕駛之車牌號碼00－0000號自小客車攜帶其於不詳時間意圖供販賣向不詳姓名者販入之第一級毒品海洛因十八包（含後述一小包淨重共三六點九七公克，包裝重六點一七公克），並取其中一小包（毛重○‧四公克）隨身攜帶供作樣品，與不知情之乙○○至南投縣 南投市 ○○路○○○巷○號丑○○住處，擬將該包樣品交付予丑○○之妻子○○時，為警當場查獲。己○○於逃避警察追逐時，將該包供作樣品之海洛因，擲於地上，惟仍為警所逮捕。
嗣經警方於其所駕駛之前開自小客車內，發現黑色手提包一只，並於其內扣得其餘之十八包海洛因毒品。
二、案經南投縣警察局南投分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告己○○固坦承於前揭為警查獲時地，駕車前往丑○○住處，惟矢口否認有何販賣毒品海洛因之犯行，辯稱：被逮捕時有遭員警毆打，扣案之毒品非伊所攜帶的，伊係被陷害的，丑○○嗣後有向伊弟弟拿錢，當天至證人丑○○家中，係為了談買賣土地之事，整件事情與毒品無關，證人 王琇娃 、子○○、辛○○、甲１所述不實在，丑○○說伊在看守所有傳紙條給他亦不實在，況其先後所述不一，自難採信，通聯紀錄說伊於三月底到四月初有和丑○○聯絡，事實上這支電話是四月初才聲請使用的云云。惟查：
㈠、本件被告己○○於九十二年四月二十四日警訊中即否認上開販賣毒品海洛因之犯行，且於同日檢察官初訊時亦未提出遭毆打之抗辯；又證人即製作筆錄之承辦警員辛○○於原審審理時亦到庭結證稱：當日逮捕被告後，被告有脫逃之情形等語（見原審九十二年十月十五審判筆錄）。至被告於九十二年四月二十四日為警查獲後，於當日經法院裁定羈押送南投看守所時，其入所之身體健康檢查表上雖有身體部分部位受傷之紀錄（見卷附臺灣南投看守所九十二年七月廿五日投所宗衛字第○九二○○○一三九五號函附被告身體健康檢查表）；惟依證人 廖麗娟 於警詢中所言，己○○頭上的傷是舊傷，乃之前與其弟弟打架時就有受傷了，當天逃跑時撞到渠家外面的鐵門時身上才受傷的等情，於本院仍證述：有看到己○○確實有撞到鐵門，是撞到左手邊的門，怎麼撞到伊不曉得等語。佐以證人辛○○所稱之被告脫免逮捕情節，被告身體受有輕微擦、挫傷應屬員警以強制力進行逮捕現行犯時所發生之身體傷害。況本件亦無任何證據足認被告於警訊時有被毆打刑求之嫌，被告辯稱曾遭警員毆打云云，尚難採信。參以被告警訊筆錄，就其坦承、否認之處均有記載（被告於警訊時否認販賣毒品，僅承認其持有黑色手提包，並在手提包內查獲毒品等），倘警方有意刑求誣攀構陷，何需就被告否認部分之辯詞，亦翔實記載於筆錄，被告所辯遭毆打刑求云云，自無可採。
㈡、本件關於證人子○○就被告是否曾販賣毒品與證人丑○○部分，於九十二年六月三日偵查中證稱，我先生施用毒品是向己○○買的，（為何你知你先生是向己○○購買？）他告訴我的等語。其所述內容顯係轉述自證人丑○○所言，此部分證詞依新修正之刑事訴訟法規定，核屬傳聞證據，自不得作為本件認定被
告有無販賣毒品之證據，從而，其證述內容中關於指稱丑○○先前曾向被告購買毒品部分即應予剔除；惟其就本件有否第三人指示證人丑○○虛偽向被告購買毒品及案發當日被告經警查緝之情形，為目擊證人，其證述內容中有關此部分之陳述，自仍得作為本案認定事實之證據，合先敘明。
㈢、本件員警查緝被告過程，業據證人乙○○、子○○、辛○○、壬○○、庚○○證述綦詳，其中證人乙○○於警訊證稱：「九十二年四月二十三日警方在南投市○○路○○○巷偵辦案件時，我有在場，當時我坐在己○○的車上，我與己○○是男女朋友，約認識二個禮拜。我看到己○○從四六二巷跑出來，後面三、四名高喊警察的人在後追趕，然後在民族路上一輛大卡車前被警方追到，然後約隔了五至十分鐘，警察才逮捕到己○○而帶到我們停車的地方，己○○拒捕情形我沒看見，只聽到警方叫己○○不要動的聲音。我與己○○約二十一時三十分到達民族路四六二巷巷口，己○○在臺中出發時告訴我要拿廚具設備的樣本圖給人看，其餘我不知道他到南投幹什麼。我坐在車內，而己○○拿樣本圖進巷內，這期間我沒有翻動其車內設備，直到警察逮捕己○○到其車內，才在己○○車內駕駛右側的扶手上的手提包內發現有海洛因，該黑色手提包是己○○所有沒錯，從臺中出發我即有看到。我和己○○從臺中市○○路出發，由己○○開車載我，出發時間約在二十三日二十時四十分，己○○與我從臺中出發，直到南投市○○路○○○巷其被逮捕地，這中間我們沒有到其他地點，己○○沒有載我到南投住家」（見九十二年四月二十三日警詢筆錄）。於偵查中證述：「昨晚九十二年四月二十三日六點多時我與己○○在臺中市吃飯，八點半時他接到一通電話，他就說要送樣本至南投邀我一起去，後來他是先回他臺中五權路住處拿東西，他說是廚具的樣本，然後我們就一起去南投。警方查獲裝海洛因的黑色手提包是己○○的，吃飯時他就有帶在身上了，但我不知道裏面裝何物」（見九十二年四月二十四日偵訊筆錄）。證人子○○於警訊中證稱：「九十二年四月二十三日二十一時三十分左右警方在我家調查己○○販毒案，我在場，當時己○○攜帶一小包毒品海洛因前往要拿給我試用，要叫我丈夫丑○○替他販賣，警方於逮捕時有向他表明警方身分，他因有在販賣毒品，才會往外逃跑；警方編號十九號之毒品是己○○拿去的毒品樣品」（見九十二年四月二十四日警詢筆錄）。於偵查中證稱：「九十二年四月二十三日晚上九時三十分，逮捕己○○時我有場，他先打電話給我們，要我先生幫他販賣毒品，當時他有先拿一小包要給我試用，我先生有交待不能收，所以先請他到家裏坐，他當時是拿編號十九的那包毒品，至於是何種毒品我不知道」（見九十二年六月三日偵訊筆錄）、「己○○被逮捕時持有之毒品是在己○○身上查出，但毒品是他弟弟 石岳峰 的，當初我先生說毒品是己○○給的，事情如何我先生較清楚，可能是我聽錯或先生不想告訴我，．．．．．．被告那天到我家，交給我一小包毒品說要給我先生試，我說我先生交待不可以，沒有收下」（見九十二年六月二十日偵訊筆錄）。於原審證述：「今年四月二十三日晚上被告到我南投市○○路住處是為了毒品的事，他到我家說要找我先生。我跟他說先生不在，要他在家裡等，找我先生什麼事我不知道。今年四月二十三日晚上被告到有我家時，被告身上有無帶任何物品，我沒有看到，當天被告到我家要找我先生，我先生不在，我請他坐一下，被告就坐在那邊，沒多久警察就進來。被告還沒進來之前，在門口被告有拿一包東西給我轉交我先生，好像是用衛生紙包著約手掌大，我跟他說我先生沒有交代，我不能收。被告來時有帶一個包包，好像是黑色的手提包，後來他把東西收放在那裡，我沒有看到。被告進屋內沒有跟我說那包東西做何用，他靜靜坐在那邊。也沒有跟我聊天。案發當時被告是有拿一小包東西，但我不知道是什麼。那天我的警訊筆錄不是說要給我試用這樣說。我沒有試用，我沒有用毒品」（見原審九十二年十月十五日筆錄）。於本院證述：己○○當天去我家找我先生丑○○說有事要跟他談，我不知道何事，我說我先生不在家，請他先進來等一下，他出去一下子又進來，然後坐在沙發上等我先生，他手上有拿一小包的東西是用衛生紙包起來裡面是什麼東西我不知道，還有一個公文袋（即牛皮紙袋），沒有多久之後，警方就進來了，他就跑往二樓方向走，後來又往外衝，警方在樓梯間有開槍，追出去不久他就被抓到了，有看到己○○確實有撞到鐵門，是撞到左手邊的門，怎麼撞到我不曉得，我後來去警局的時候才知道那是毒品，我在原審、偵查中有說過，己○○當天是要拿毒品給我先生試用的話，我先生出門之前交代有人會來找他，如要拿東西給我，叫我不要收，己○○當天是要拿衛生紙包的東西給我，案發的隔天我有和戊○○去警局，他去拿他哥哥車子的鑰匙以及土地所有權狀，印象中他沒有帶東西去，戊○○之前有拿三萬多元給我，因為他爸爸之前中風都是我們在幫忙照顧，當時他們兄弟都在監獄，包括送他爸爸去醫院也是我先生打理的，後來我先生要進去服刑，他拿錢是要給我補貼照顧小孩用的等語。證人即警察辛○○於原審九十二年十月十五日審理時證稱：「大約在九十二年四月二十三日下午二點多有人到派出所來檢舉有販毒情事，這位檢舉人說：有向被告己○○購買過毒品，多次買毒品紀錄。之前有吸食毒品又勒戒毒品過，所以要舉發被告販賣毒品情事。檢舉人說交易毒品都在他們住家附近，檢舉人說當天會再跟被告交易毒品，我們當日晚上八點多就埋伏在南投市○○路○○○巷巷口。發現被告進入四六二巷一號，我們跟著進去，被告進去隔了幾分鐘，我們到了四六二巷門口時，被告見到我們在門口轉身就跑到住家二樓，因為二樓沒辦法出去，被告又回到一樓想衝出大門，衝到巷口往民族路跑，我追逐一百公尺才將他逮捕。當時在被告身上沒有違禁物，從被告所駕駛車子上面查獲十八包海洛因，裝在黑色手提包，黑色手提包放在駕駛座右手扶手處。黑色手提包內有手機、現金十九萬多。沒見到其他文件。現金直接放在手提包內沒有另外包裝。當時車上有乙○○。車子沒有熄火。警察在四六二巷一號大門時有表示身分，我看到被告手伸入口袋丟了東西出來，丟的是何物，我忘記了。後來發現是海洛因一小包，除此之外沒有其他東西。被告進去屋內大約五分鐘後我們才進去。可以從大門看到屋內狀況。我沒有看到被告有沒有坐下來談話。被告看到我們時就跑，我們第一個就去追被告，後來就查車子，屋內狀況我們沒有檢查。我們逮捕被告時，他有抗拒行為，確實有看到牛皮紙袋裝的土地謄本文件。我們進去時沒有注意，在外面因為被告抗拒，我們押他時後才發現他手上有牛皮紙袋。裡面有土地謄本類的東西，後來由他弟弟領回去。當時被告跑掉，我們抓到時，我們就直接帶他到車子搜索」。於本院證述：我們當天去丑○○家時我是第一個到他的門口，到的時候我沒有進去，隔著紗門被告有看到我，我也有看到他，他就衝往二樓跑，因為沒有地方可以出去，他又往外衝，我們三個是在樓梯間和被告遭遇，我們要制止他，他有反抗，因為樓梯有斜度，我們沒有抓到被告，他跑出去房子外面，在距離房子一百多公尺的地方，才將被告撲倒，抓到被告之後，因為他抗捕的動作很激烈，我們就直接將他帶到他的車上去檢查他的車輛，他車上另外有一個女孩子，在車上有查到一個黑色的手提袋，裡面藏有毒品，有毒品十幾包，我們進門的時候，他手上有拿著用牛皮紙裝著手提袋，跑的時候，他有將手上的東西丟在地上，公文袋他一直拿在手上，公文袋裡面裝的是土地所有權狀，他在逃跑的時候丟掉的另一包東西，是我同事庚○○回去拿的等語。證人即警察庚○○於本院證稱：當時我們進去的時候，我們說是警察，當時屋主也有在屋內，屋主都沒有跑，結果被告就往二樓跑，到二樓的時候，他發現沒有出路，就往回衝，在樓梯間的轉折點他手上拿著牛皮紙，身材又很魁武，樓梯很狹窄，我有說警察不要動，我有看到他從口袋拿壹包東西丟出來，他一直要往下衝，我有往樓梯的鐵欄杆旁邊開了一槍，他還一直往大門口衝，很急促的要衝出去，去撞到鐵門的，我們還有兩個同事在外面，後來是在大馬路將被告制服的，毒品是在他車上查獲的，當時被告的女友乙○○也在場，乙○○她一直坐在乘客座，我們當場把包包打開，他還承認裡面的十九萬元是他的。當時我往樓梯旁邊開槍就是要遏止他不想傷他，當時被告拒捕，連停在路邊的大貨車後視鏡都被他撞破，還有我們四人壓住他，他臉上的傷到底是在哪個階段受傷的我們不清楚。被告以及他弟弟、丑○○我都不認識，我只接到子○○打電話過來說有找到彈頭，彈頭在屋內，我有告訴她，我會過去拿，並取回被告丟棄那包毒品等語。證人即警員壬○○於本院證述：被告由屋主家衝出來之後，外面有我和另外一位同事等在那裡，我們追捕他，他跑的很快，大約在一百公尺左右，在一輛大貨車的旁邊我將他撲倒，押他到他停車子的地方，我們四位同事一起上前搜索車子將手提包拿出來，證人乙○○坐在乘客座，我們當場把包包打開，裡面就是扣案的東西，當時還沒有帶回去警局，乙○○一直在場，只是當地比較昏暗，沒有路燈，我將手提袋打開後裡面有現金十九萬元，以及那些毒品，被告說現金是他的，後來又
說包包可能是他弟弟的，他拿錯了，但是他為何要承認袋子裡面的十九萬元是他的等語。由上開證人乙○○、辛○○、壬○○、庚○○所述，本件扣案之黑色手提包及其內之物品確係被告所持有無訛。證人子○○多次證述均指稱被告當日持一包毒品至伊家，要伊交付與伊先生丑○○，且扣案之編號十九號毒品確係被告持有擬交付之毒品，雖就該包毒品究係要交付予丑○○試用、販賣，或與子○○試用而略有出入，然此並無礙證人子○○所述被告持毒品前往其住處擬交付予子○○等事實陳述之真實性。且證人子○○、乙○○就被告為警逮捕之情形所述與證人辛○○、庚○○、壬○○所述大致相符，均堪信為真實。依前述證人所陳述之情節，被告己○○係甫進入丑○○家中不久，即遭埋伏員警查獲，而過程中因被告意圖脫免逮捕，更且將手中持有原擬交付丑○○之毒品棄置（嗣與彈頭均經庚○○取回），為警逮捕後，經員警帶同前往其所駕駛之車牌號碼00－0000號自小客車內，復與尚乘坐在發動中之汽車內仍等待被告返回之證人乙○○共同查扣該黑色手提包，並經警檢視結果而於其內發現有其餘之第一級毒品海洛因十八包，足見被告嗣後空言否認扣案之毒品非其所有，實不足採信。至證人乙○○於本院雖證稱：四月二十三日警訊中所言實在，有些要補充，當時發現海洛因的時候，已經到警察局了，警察是拿包包到己○○的面前，警察請我下車，警察已經抓到己○○，他將包包拿到己○○的面前搜，我沒有在場，我並不知道包包的東西是海洛因，我也不知道他有從事這方面的活動等語，然與其上開警訊中所述不合，亦與證人辛○○、壬○○、庚○○上開證述不合，其上開警訊中所述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，自得為證據。審理中所述顯係迴護被告之詞，不足採信。
㈣、被告前揭販賣第一級毒品海洛因之犯行，業據證人丑○○於警詢及檢察官偵訊時、證人甲１於偵訊、原審及本院審理時證述綦詳，丑○○於警訊時證稱：「本日（四月二十三日）我在南投市文化中心前等己○○，因我有向其購買毒品，所以約在文化中心停車場交易，但因警方出現，己○○發覺已經逃逸，是從約二個月以前開始向其購買海格因，近二次是二十一日及二十二日（四月）下午一點多及下午三、四點間，購買金額為六千五百元二次，地點均是在南投市文化中心停車場，總共次數約三十次的購買紀錄，平常均由己○○主動與我聯絡，他的電話為0000000000，我的電話為0000000000」（見九十二年四月二十三日警詢筆錄）。於偵查中證稱：「本件不是己○○賣毒品給我，是己○○的弟弟「 阿峰 」（語音）給我的，因為阿峰要我幫忙賣毒品，這件事是因阿峰想要取得家產，阿峰告訴我只要將他哥弄進去關，他就可以得到財產，此事我太太、癸○○、 張東源 都知道，己○○的弟弟戊○○要我幫他找人向己○○買毒品，我還欠己○○三萬元，己○○沒有說幫他賣東西利潤可扣除欠款，（你有和被告在文化中心停車場見面？）那是阿峰，他都開他哥的車，他都在那裏將毒品交給我施用，（為何警訊時稱是己○○賣你毒品？）我是被逼的，我與阿峰認識三十年，他要我這樣說，阿峰不滿他爸爸比較疼己○○，土地財產大部分都給他哥哥，只留下一間房子給他，阿峰找我及阿峰女朋友 樊蕎捷 商量陷害他哥入獄」（見九十二年六月二十日偵訊筆錄）及「（在南投看守所時，己○○和你談了什麼？）他要我讓他出去，讓他出去照顧父親；（為何己○○被禁見，你還能和他見面？）我們沒有見到面，我們是用「打條仔」，他見我入所，叫人傳紙條給我，是受刑人中的雜役；（紙條的內容為何？）意思是他與我無冤無仇，他就算沒判死刑也會被關到死，叫我做事要憑良心，又為何他皮包內會有十八包毒品，（為何己○○當日會去你家？）如果他們二個兄弟都進去關，他們在安養院的父親及石岳峰的兒子何人要照顧，之前阿峰與我商量，如何將己○○弄進監獄，因阿峰在外開銷那麼大，所以找他哥一起賣毒品，由己○○出錢，但己○○發現，石岳峰把賣毒品的錢花掉，所以己○○就自己進來販毒，阿峰與我就利用此機會讓己○○被捕，當日己○○去我家是要送樣品給我，我們有約定要送「半件」（半兩之意）；（你前後跟己○○買幾次毒品？）約四次，都在文化中心交易，每次拿「半錢」六千五百元回來吃，時間在今年三月底至四月間。己○○賣毒品同樣的量，別人賣六萬五，他賣十一萬太貴了，為此之前就曾跟他說，要報警捉他」（見九十二年六月二十三日偵訊筆錄）。於原審證述：「我跟被告不熟。我們有一起出來談土地的事。當日被告要跟我談土地的事。因為我太太要去醫院檢查我沒有時間跟他談，我們之前為了土地的事就約過。我在警局跟被告聯絡要到被告家。我到被告家沒有看到人，我就回我家聽到槍聲才知道被告到我家。沒有向被告買過毒品。賣毒品給我的是被告弟弟戊○○，被告跟我約好要談土地而我剛好被警察抓到所以我跟警察一起到被告家。為何被告跑到我家我不知道。我在南投看守所時被告沒有傳紙條給我。九十二年六月二十三日偵訊中我有說被告傳紙條給我。我當天有跟檢察官說我向被告買了四次毒品、每次半錢六千五百元，時間在今年三月底至四月間。（檢察官說你為何偵訊中說被告有向你買毒品。今日又說沒有？）我今天所說的都是實話。因為我已經快要假釋了。我現在所說的才是真的」（見原審九十二年十二月十五日審判筆錄）。於本院證稱：我不認識寅○○，未與他談過話，九十二年六月二十日有到南投地檢開庭，當天在拘留所裡面有和很多人說話，有到談己○○犯的案子主要是他弟弟的關係，不是我的關係，他弟弟之前為了財產的事情和他發生不愉快，他會進來是為了財產的事情，他弟弟要我叫警察抓他，他弟弟並沒有答應要給我什麼代價，戊○○說己○○錢都不給他，他弟弟告訴我己○○有販賣，親兄弟他不好意思報警抓他，我是為了幫他弟弟，我向警員報案說己○○有販賣毒品，警員說他們也有聽說己○○也有販毒，他們有在注意他，他們說我如果可以聯絡到己○○的話，他們就有辦法抓到他。我有去找他弟弟拿錢，拿了八萬元，這些錢是他弟弟跟我借的錢以及騎我的機車被罰一萬二千元的罰單、照顧他父親的錢，之前拿了一次一萬元，一次二萬元，最後一次五萬元，在我進來之前全部還清了，他弟弟向我借錢的事，我不敢告訴我老婆。我是在發牢騷，說本來沒有我的事，我應該也是秘密證人的。九十二年六月二十三日我在南投看守所裡面，己○○沒有透過人傳紙條給我，之前開庭我有說己○○他弟弟的事情，檢察官不相信，他說如果我不照實講的話，要辦我偽證罪，檢察官說他不相信己○○沒有和我聯絡，我是因為檢察官一直逼我，說要辦我偽證罪，我才這樣說的，我沒有向己○○電話聯絡到他家等。我見到己○○時稱呼他『阿兄』，和別人談到己○○時說 阿豐 的阿兄，己○○的綽號叫 阿鑫 等語。由證人丑○○警詢時及檢察官第二次偵訊中，已明白指出被告確有販賣毒品供其施用之事實，且其就毒品販賣之地點（南投市文化中心）、數量（每次半錢）、價錢（六千五百元）等供述之內容均相一致。雖其就向被告購買海洛因之次數，前後所述略有不同，然衡之常情，人之記憶尤其關於抽象次數方面，常隨時間經過而漸淡忘，再依罪疑惟輕原則，本院以最有利於被告之認定，認被告販賣海洛因予丑○○四次，每次價格六千五百元。又據上開證人丑○○於警訊及第二次偵訊時證述內容，案發當日被告係送毒品樣本至其住處供其使用，此供述情節與證人子○○證述（詳如前述）之內容相同。雖其於檢察官第一次偵訊中及審理時陳稱，係受「阿峰」指示要將被告弄進去關；然依其偵查所述「阿峰」所提及之方法，係指幫「阿峰」找人向己○○購買毒品，即俗稱之釣魚方式，於審理中所述「阿峰」係要其向警方報稱己○○有販賣毒品，並非任意構陷誣指被告有販賣毒品；另依秘密證人甲１證述之內容（詳見後述），亦證稱證人丑○○確有向被告購買毒品。而證人丑○○於第二次檢察官偵訊時即主動供出，其因在看守所經被告以傳紙條方式要求其為不實證述乙節；此事若非證人自行供出，外人自難知悉此等私密情節，足見證人丑○○確曾因被告之要求而心生不當壓力，致先後供述反覆未能一致。證人丑○○雖於偵訊、原審及本院前審暨本院審理時翻易前詞，改稱係與戊○○密謀，欲將被告陷害入監，使戊○○得以繼承財產，未向被告購買毒品海洛因，被告未曾傳紙條給他；惟如上述證人丑○○已於同年六月二十三日檢察官訊問時，表明係被告於羈押禁見時，發現證人丑○○亦於臺灣南投看守所執行，故請看守所中之雜役受刑人，代為傳送紙條，要求證人丑○○為不實證述，參以證人丑○○於本院證述：我應該也是秘密證人的等語，證人丑○○翻異前證為上開不實證述，明顯係受有心理壓力，自難遽加採信。本院審酌上開各節，認應以證人丑○○第一次警詢所述之內容具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，另第二次檢察官偵訊所述，並無顯有不可信之情況，均得為證據。
㈤、查證人丑○○因案於臺灣南投看守所執行戒治時，尚且因被告託人遞送紙條而受有心理壓力，致其於第一次檢察官訊問時，即翻異前詞，且於原審及本院與被告同庭受訊時，更不敢供述詳情，足見秘密證人之身分若曝光，更易使其遭受被告之人情或其他不法之壓力，基於上開證據，原審及本院恐證人身分暴露後，致有生命、身體受有危害之虞，爰依證人保護法第十一條之立法意旨，以代號甲１為之（渠等於警訊、原審及本院審理中之真實身分及年籍資料，詳見卷附之真實姓名對照表），並依法予被告辨明證據證明力之機會。甲１其歷次證述內容如下：「我本人是沒有跟己○○買毒品，但我跟丑○○是朋友，我常去他家，有看過丑○○跟被告交易毒品，正確日記不清楚，但我一星期可以看到他一、二次，（如何知道在買賣毒品？）有拿毒品出來，然後有交錢，我在旁邊聽，我知道己○○住在臺中，己○○與丑○○交易毒品時間都是今年的事，我跟丑○○是好朋友，他常跟我抱怨被告毒品賣很貴，他賺的都不夠買毒品，被告之弟有找丑○○要把他哥哥弄不見，丑○○與「阿峰」原本比較好，毒品也從阿峰那裡來的，但是毒品是己○○給阿峰的，阿峰是中間人，但因被告覺得東西經過阿峰會減少，就直接與丑○○接觸，之後毒品買賣就被告與丑○○接觸，他們交易有時在文化中心停車場，有時在他家前面，我看到的是在家裡的部分，丑○○抱怨被告毒品賣的很貴，都是丑○○告訴我的，他販賣毒品是事實」（見九十二年六月二十一日偵訊筆錄）。「我認識被告己○○，且有一位朋友叫丑○○，我有看過丑○○與被告交易毒品，丑○○再跟我解釋，我有親眼看過己○○賣毒品給丑○○，時間忘記了，我在丑○○他家外面路邊，約在今年年初，三月左右見過。我至少見過二次。是在消防隊那邊。我看過在丑○○家裡，也曾經在外面看過，有幾次我不記得。毒品交易多少數量、金額我都不知道。我曾經看過丑○○拿錢給被告，也曾跟我要錢，他說要向被告買毒品。要買毒品是丑○○告訴我的。（偵訊中所述你所瞭解被告賣毒品給丑○○除了文化中心停車場，今天又說地點在丑○○家外面，二個地點為何所述今日不同？）文化中心就在丑○○家後面而已。被告與丑○○交易毒品時，丑○○的太太應該也有在場。有沒有其他人在場我忘記了」（見原審九十二年十一月十九日審判筆錄）。於本院證述：見過己○○好多次，我要吃藥會找丑○○，丑○○說找阿豐的阿兄拿（即己○○），會先打電話到丑○○家中，丑○○再出去，到他家外面，文化中心附近，丑○○出去後拿回的藥，我有施用，沒
有看過己○○拿藥給丑○○，丑○○拿錢給己○○等語，其先後證述被告與丑○○間毒品交易情節雖有出入，然其證述證人丑○○確有向被告購買毒品則先後一致，自堪據為本件被告販賣毒品與丑○○之參酌。又被告與證人丑○○交易毒品之金額、數量、次數、地點，應以實際向被告購買毒品之證人丑○○於偵查中第二次證述較為可採如上述。再依卷附遠傳電信股份有限公司及中華電信股份有限公司之被告持有之行動電話、證人丑○○住宅室內電話及子○○持有之行動電話通聯紀錄顯示（見偵查卷第五十六頁以次及原審卷九十二年八月七日函查所得覆文），案發前被告與證人丑○○、子○○即聯絡頻繁，益證證人丑○○供述其與被告交易毒品之證言確為真實。
㈥、被告雖辯稱與其弟戊○○間，因家產糾紛，素有舊怨，故遭其弟陷害，當日係攜帶所有權狀到證人丑○○家中，欲出售土地乙節，於原審先前調查程序中被告並曾主張傳訊相關證人，惟嗣經被告及檢、辯雙方於依刑事訴訟新制主張證據方法時，則捨棄該項證據方法；嗣被告於本院再聲請傳訊證人寅○○，經本院傳訊證人寅○○雖證述：我看過丑○○一次，不知道確實的日期，是在南投開庭的時候碰到的當時丑○○由台中借提過去開庭，在拘留所的時候碰到，我聽到他和別人在談話，我不認識他，他也不認識我，談話的內容，是綽號 老狐 （台語發音，即己○○）和他的弟弟在爭財產，好像是他父親住院，他弟弟要分財產，己○○不肯分，他弟弟將他哥哥陷害入獄，然後他弟弟要分二百萬元給丑○○，我聽到後就問丑○○，為什麼要陷害人家，他說事實上他錢也沒有拿到，他說有叫他太太去向己○○弟弟的女友拿錢，聽說他們住的房子已經被過戶給己○○弟弟的女友，要先拿個五萬、還是八萬，我聽到這些事情而已等語，惟此與證人丑○○上開證述：我並不認識寅○○，未與他談過話，我是為了幫他弟弟，我向警員報案說己○○有販賣毒品，他弟弟並沒有答應要給我什麼代價，我有去找他弟弟拿錢，拿了八萬元，這些錢是他弟弟跟我借的錢以及騎我的機車被罰一萬二千元的罰單、照顧他父親的錢。我見到己○○時稱呼他『阿兄』，和別人談到己○○時說阿豐的阿兄，己○○的綽號叫阿鑫等語不合，另證人子○○亦堅稱：戊○○拿給我之三萬多元，是因為他爸爸之前中風都是我們在幫忙照顧，當時他們兄弟都在監獄，包括送他爸爸去醫院也是我先生打理的，後來我先生要進去服刑，他拿錢是要給我補貼照顧小孩用的等語如上述。況縱認被告案發當日確曾持有土地所有權狀前往證人丑○○家中，惟被告亦確同時攜有毒品前往之事實，如前述；再本件確係被告之弟利用被告販賣毒品犯行之機會，央求證人丑○○向警檢舉，使被告為警所逮捕如上述。被告之弟請證人丑○○向警察檢舉之行為，於私情固屬有虧，然於法並未該當任何犯罪構成要件，且不能因此洗刷被告前所犯販毒罪責，並不足採為有利被告之證據。證人寅○○上開證述並不足以為有利被告之認定。
㈦、此外，復有被告所有供置放毒品所用之黑色手提包一只、第一級毒品海洛因十九包扣案可稽，而該扣案之毒品，經送請法務部調查局鑑定結果，確為第一級毒品海洛因（淨重三六點九七公克，包裝重六點一七公克），亦有該局九十二年五月二十二日調科壹字第九七○○○二○二一號鑑定通知書一紙附卷可考。揆之販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且因毒品並無公定價格，每次買賣之數量、價格，常隨買賣雙方交情深淺、需求量多寡、來源是否充裕、對行情
之認知、可能之風險等因素而異其標準，從而販毒之利得，一般除被告坦承犯行外，委難得知實情。本件被告否認販賣海洛因，更不供述利得，致無法查知被告販賣海洛因之實際利得，僅得依證人丑○○所述，推算被告販毒利得。而證人丑○○關於向被告購買海洛因之次數、價格，如前所述，業因時隔久遠無法清楚記憶而陳述略有不同，依罪疑惟輕原則，做最有利於被告之認定，即認被告販賣海洛因予丑○○既遂四次，每次價格六千五百元，總共利得二萬六千元。又販毒罪刑極重，苟非確有暴利可圖，被告焉有冒險販賣毒品之可能，足見其確有以此圖利之犯意。綜上所述，本件事證明確，被告所辯顯係脫卸之詞，不足採信，其犯行應堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論科。又被告先後多次販賣第一級毒品，所為時間緊接，犯構成要件相同之罪，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，依刑法第五十六條之規定，論以販賣第一級毒品既遂罪一罪。而販賣第一級毒品罪法定刑度為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重。僅就罰金部分加重其本刑。又被告曾有施用毒品前科（參卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表），顯見被告係因沾染毒癮，始為本件販賣犯行，且被告販賣丑○○海洛因僅四次，只取得二萬六千元，販賣數量及獲取利益均不多，觸犯最輕本刑為無期徒刑以上之罪，縱處以最低之刑，亦嫌過重，犯罪情狀，尚堪憫恕，爰依刑法第五十九條規定，酌減其刑，並與加重部分先加後減之。原審法院予以論罪科刑固非無見，惟被告最後一次並未著手販賣第一級毒品與證人丑○○，僅係送樣品給丑○○如上述(此並非單純之轉讓），原審認被告此次所為係犯毒品危害防制條例第四條第六項第一項之販賣第一級毒品未遂罪，尚有未洽，檢察官以被告事後否認犯行，飾詞卸責，又勾串證人為不實證言，毫無悔意，認原判決量刑顯屬輕縱為由上訴及被告上訴否認有販毒犯行，指摘原判決不當，雖均無理由，惟原審判決既有如上未當之處，應由本院將其撤銷改判，爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的係在圖不法利得及其販毒之次數、數量、所得之利益暨犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之海洛因十九包（淨重三六點九七公克），係屬查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬。包裝袋十九個及黑色手提包一個係被告所有供犯賣毒品使用之物，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，至被告販賣海洛因所得二萬六千元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之行動電話三具、現金十九萬三千元，雖據被告自承為其所有，惟無證據足認與本案被告販賣毒品罪有關，爰不予宣告沒收。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第五十六條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國九十三年十月二十一日
臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭
審判長法官陳筱珮法官張國忠
法官康應龍右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官黃薰慧中華民國九十三年十月二十二日
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