裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第1610號刑事判決
裁判日期：民國92年06月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第一六一０號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 吳國輝 律師右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方院，九十二年度訴字第七二五號，中華民國九十二年四月九日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十一年度毒偵字第四二九三號)提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經強制戒治後停止戒治交付保護管束期滿，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十九年八月三十一日以八十九年度戒毒偵字第八四八號不起訴處分確定。詎其於五年內復基於概括犯意，自九十一年六月間起至十二月三日及自九十一年六月間起至十一月底止，連續在臺北縣汐止市○○街○○○巷○○○號及台北縣中和市○○路○○○巷○號九樓、臺北縣中和市地區友人錫箔紙上施用之方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命多次。嗣於九十一年十二月三日十二時三十分許，經警在臺北縣中和市○○路○○○巷旁排水溝拘提甲○○到案，並在其身上扣得第一級毒品海洛因四小包、注射針筒九支車內扣得非其所有之玻璃球吸食器一個，復循線至臺北縣汐止市○○街○○○巷○○○號二樓住處扣得第二級毒品安非他命二小包（共淨重一公克）。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭犯罪事實，訊據被告甲○○（下稱被告）坦承不諱，惟辯稱因當線民方便臥底，才施用毒品。查其經警採集送驗之尿液，經檢驗結果，確呈甲基安非他命、鴉片陽性反應，此有臺北市立療養院九十一年十二月九日煙毒尿液檢驗報告書一紙附卷可稽。又於被告身上扣得之白色粉末四小包，經檢驗結果，確係第一級毒品海洛因，驗餘淨重０．九０公克，此有法務部調查局九十二年一月二十七日鑑定通知書乙紙附卷為證，復有扣案之第二級毒品安非他命二小包附卷可佐。然查線民於法並無犯罪免責權，被告單獨時亦有施用毒品犯行，且攜有毒品及吸毒工具為警查獲，所辯不足取，從而本件罪證明確，犯行應堪認定。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。其非法持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之低度行為，已為渠進而施用之高度行為所吸收，均不復另論。又被告先後多次施用海洛因及安非他命之數行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意反覆為之，為連續犯，爰依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。至公訴人雖認被告前開施用第二級毒品犯行係犯同條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪云云，惟查被告於九十一年十二月三日為警查獲時所採集之尿液，經檢驗結果，有安非他命陽性反應，此有前開鑑定書可證，質之被告於審理中亦供承施用第二級毒品等語，則公訴人前開所認顯有誤會，惟其持有第二級毒品之低度行為與施用第二級毒品之高度行為屬實質上一罪，為起訴效力所及，本院自得予以審酌。又公訴人雖僅就被告自九十一年十一月初起至十二月二日止之施用第一級毒品海洛因及九十一年十二月三日持有第二級毒品安非他命犯行部分提起公訴，其餘部分未據起訴，惟該未起訴部分與起訴部分分別有連續犯之裁判上一罪關係，均為起訴效力所及，法院自得併予審究。又被告所犯前開二罪，犯意各別，罪名互異，應予分論處罰。
三、原審適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款，審酌被告之品行、犯罪之動機、目的、手段及犯罪後態度良好坦承犯行等一切情狀，分別量處施用第一級毒品罪有期徒刑八月，施用第二級毒品有期徒刑五月，並定其應執行有期徒刑一年，扣案之第一級毒品海洛因四小包（驗餘淨重０、九０公克）、第二級毒品安非他命二小包（淨重一公克），為查獲之毒品，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，併予宣告沒收銷燬之；至在被告身上扣得之注射針筒九支及在其駕駛之車輛上扣得之玻璃球吸食器一個，訊據被告否認為其所有，辯稱：均為伊朋友所有留在伊車上等語，且參以被告所承其施用毒品之方式為將毒品放置於香煙或錫箔紙上施用，衡情應無使用上開注射針筒及吸食器之必要，此外復查無其他積極證據足認上開物品為被告所有，與本案尚無關連，自毋庸於本案宣告沒收之，附此敘明。經核認事用法均無不當，被告上訴意旨以其當線民臥底方便才施用毒品，惟按線民無法律免責權，而被告個人有多次吸毒前案紀錄，個人獨處尚攜有毒品且曾自行施用，顯然有施用毒品傾向，所辯上情為飾詞卸責，並無可採，上訴核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國九十二年六月十一日
臺灣高等法院刑事第十八庭
審判長法官吳敦
法官劉慧芬法官吳明峰右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李華安中華民國九十二年六月十一日附錄：本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。