裁判字號：臺灣高等法院91年上字第1018號民事判決
裁判日期：民國92年06月11日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣高等法院民事判決九十一年度上字第一０一八號
上訴人 台北 銀行股份有限公司法定代理人 林基源 訴訟代理人 潘兆偉
龔驥群 被上訴人甲○上訴人兼右一人法定代理人乙○○右二人共同訴訟代理人 廖修譽 律師右當事人間確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國九十一年十月二十五日臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第三一００號第一審判決各自提起上訴，本院判決如左
主文原判決關於駁回上訴人乙○○後開第二、三項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
確認上訴人台北銀行股份有限公司於上訴人乙○○如附表二所示之借款債權及如附表一所示不動產上設定之抵押權均不存在。
上訴人台北銀行股份有限公司應塗銷附表一所示上訴人乙○○部分之抵押權。
上訴人台北銀行股份有限公司之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由上訴人台北銀行股份有限公司負擔。
事實
甲、上訴人即被上訴人台北銀行股份有限公司（下稱台北銀行）方面：
壹、聲明：
一、原判決不利台北銀行部分廢棄。
二、右廢棄部分，被上訴人甲○在第一審之訴駁回。
三、上訴人乙○○之上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
一、被上訴人甲○及其法定代理人乙○○係同時至台北銀行簽訂抵押權契約書及及借據、保證書等相關文書，乙○○應有代甲○為簽約之意思表示，故被上訴人甲○所簽之抵押權設定契約書、保證契約應屬有效。
二、上訴人乙○○及被上訴人甲○無論設定抵押權及借款，皆係經其本人簽章無誤，且其過程均經台北銀行職員依規定之授信程序處理，均曾核對身分，並於確認身份後始請上訴人簽名。故乙○○等二人確將系爭不動產設定系爭抵押權予台北銀行，以擔保乙○○對台北銀行所負之債務。
三、乙○○主張其印章係遭盜用，應負舉證責任。
乙、上訴人乙○○方面：
壹、聲明：
一、原判決第四、五項不利於上訴人乙○○部分廢棄。
二、確認被上訴人台北銀行對上訴人乙○○如附表二所示之借款債權及如附表一所示不動產上設定之抵押權不存在。
三、被上訴人台北銀行應塗銷如附表一所示之抵押權。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
一、契約書中如簽名非為真正，亦非代理者經過授權代簽，縱印章為真正，亦不能認此即為該人之意思表示，台北銀行自承本件設定抵押權及借款，皆係經乙○○及甲○本人簽章，且其過程均經台北銀行職員依規定之授信程序處理，均曾核對身分，並於確認身份後始簽名等語。顯然，此之簽名蓋章，係為確認係上訴人本人無誤後，被上訴人方允其為簽名蓋章。而此時之用印之作用，並非如民法第三條第二項所示，最主要者，還是以簽名為準。
二、本案係屬冒貸案件，乙○○未做任何之意思表示，依民法第一百五十三條之規定，系爭借貸與設定抵押權之契約並不成立。
三、證人 謝志雄 於庭訊時亦自承此貸款文件為其所盜用，乙○○根本不知情，系爭契約是謝志雄帶 陳素惠 與 彭國城 冒充乙○○與甲○所簽訂，證人陳素惠與彭國城亦為同樣之證言，更可見本件係屬冒貸案件。
丙、被上訴人甲○方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：被上訴人甲○為禁治產人，而現正於花蓮玉里療養院治療中，顯然於借款當時，無與台北銀行有任何設定不動產最高限額抵押權與諦結借貸契約之意思表示，亦無至台北銀行辦理設定、借貸及蓋印之任何行為，故台北銀行主張與甲○如附表
一、二所示之借貸與設定抵押權之契約均不存在。理由
一、上訴人乙○○及被上訴人甲○（下稱乙○○等二人）起訴主張：乙○○等二人素與上訴人台北銀訴人台北銀行無借貸關係往來，孰料於九十一年四月二十八日經其銀行告知，始知悉乙○○等二人所有坐落台北市○○區○○段四小段一○五地號土地，應有部分一萬九千分之一百一十，及其上二○四建號門牌號碼台北市○○區○○街○○巷○弄○○號六樓房屋（下稱系爭房地，其應有部分詳如附表一所示）遭上訴人台北銀行於八十九年至九十年間，先後設定如附表一所示之最高限額抵押權共四百八十萬元，並由不知名之第三人偽以乙○○為借款人、甲○為連帶保證人之名向台北銀行借款如附表二所示之款項，合計四百萬元，惟屢經乙○○等二人向上訴人台北銀行表示拒絕承認抵押權及借款債務，台北銀行均拒不處理等情，爰求為確認附表一、二所示之抵押權及借款債權、保證債務不存在，台北銀行應塗銷附表一所示抵押權之判決（原審就被上訴人甲○請求確認附表一、二所示之抵押權及借款保證債務不存在；台北銀行應塗銷附表一所示抵押權之部分為被上訴人甲○勝訴之判決，乙○○及台北銀行各就其敗訴部分聲明不服。
）。
上訴人台北銀行則以：上訴人乙○○以被上訴人甲○為連帶保證人向上訴人台北銀行借款三筆，分別為一百五十萬元、一百五十萬元、一百萬元，亦經上訴人台北銀行職員依公司規定之授信程序辦理對保、核貸，系爭三份抵押權設定契約書亦均經乙○○等二人簽章無誤，乙○○等二人主張不知有系爭借款及抵押權之事，並非實在等語，資為抗辯。
二、乙○○等二人主張未以其等所有之系爭房地設定如附表一所示抵押權予台北銀行，乙○○亦未以甲○為連帶保證人向台北銀行為附表二所示之借款之事實，為台北銀行所否認，並提出抵押權設定契約書、他項權利證明書影本各三份、借據、增補借據影本各三份、保證書影本二份、於上述抵押權設定契約書、借據、增補借據上其印章之真正並不爭執，惟主張係訴外人謝志雄竊取乙○○等二人之印章、台北銀行辦理抵押貸款，台北銀行未確實核對借款人身分等語。經查：
㈠附表一、二所示之抵押權及借款係訴外人謝志雄竊取乙○○等二人之印章、身分
證、戶口名簿及權狀等相關文件，並偕同訴外人 陳素慧 、彭國城冒充乙○○及甲○向台北銀行辦理系爭抵押貸款手續，文件上乙○○等二人之簽名係陳素慧、彭國程所簽之事實，業據證人謝志雄、陳素慧、彭國城到庭結證屬實，查證人陳素慧、彭國城與乙○○等二人並無任何利害關係，竟甘冒偽造文書之刑責，承認是受證人謝志雄之託，冒充乙○○及甲○至台北銀行系爭抵押貸款手續，其證言應可採信。再參以甲○因患精神分裂症，已於七十八年八月四日經法院宣告為禁治產人，乙○○其為監護人，有原法院七十八年度禁字第三○民事裁定可稽（見原審卷第一○五頁），且甲○於八十八年七月一日進入玉里榮民醫院住院治療後，並無中途出院及請假記錄，亦有該院診斷書在卷可稽（見本院卷第六七頁），益加可證甲○並未親自到台北銀行辦理系爭抵押借款手續，而係由他人冒名辦理系爭抵押借款手續，故系爭抵押借款文件上乙○○等二人之印章係被證人謝志雄盜用，簽名則為證人陳素慧、彭國城所偽造，堪以認定。
㈡證人即台北銀行辦理系爭抵押借款行員 李秋偀 雖證稱系爭抵押借款手續是謝志雄
與乙○○等二人一起來，經其核對院當庭命其指認全場之乙○○本人是否即當時對保之乙○○，其則稱：「已隔二年之久，不記得了。」等語，是以，縱使證人李秋偀於對保時曾核對乙○○等二人之所為之簽名，其證言尚無從採為有利台北銀行之證據。
三、綜上所述，乙○○等二人主張其並未向台北銀行為系爭抵押借款等語，應可採信。按當事人間契約之成立，依民法第一百五十三條規定，是以兩造意思合致為要件，系爭抵押權之設定及借款契約，既非經乙○○等二人與台北銀行所訂立，自不得謂其契約已成立，則乙○○等二人主張附表一、二所示之抵押權及借款債權、保證債務不存在，亦可採信。從而乙○○等二人請求確認附表一、二所示之抵押權及借款債權、保證債務不存在，台北銀行應塗銷附表一所示抵押權，為有理由，應予准許。原審就上開乙○○應准許部分，為上訴人乙○○敗訴之判決，尚有未洽，乙○○上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二、三項所示。至於原審就上開甲○應准許部分，為上訴人台北銀行敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴人台北銀行上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
四、據上論結，本件上訴人乙○○之上訴為有理由，上訴人台北銀行之上訴為無理由，爰判決如主文。
中華民國九十二年六月十一日
民事第三庭
審判長法官張宗權
法官陳永昌法官蕭艿菁右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年六月十二日
書記官尤峰惠附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。