裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年再易字第19號民事判決
裁判日期：民國92年09月30日
裁判案由：給付工程款
台灣高等法院臺中分院民事判決九十二年度再易字第一九號
再審原告金大昌鐵工廠股份有限公司法定代理人甲○法定代理人乙○○右當事人間請求給付工程款事件，再審原告對於中華民國九十二年一月八日本院九十一年度上易字第二九五號確定判決提起再審，本院於九十二年九月十六日辯論終結，判決如左：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實
甲、再審原告方面：
一、聲明：求為判決：㈠台灣台中地方法院九十年訴字第三００八號、本院九十一年上易字第二九五號判決不利於再審原告部份及其訴訟費用均廢棄。㈡右廢棄部分，再審被告應給付再審原告新台幣壹佰零柒萬貳仟元及自九十年十一月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢再審訴訟費用及原確定判決一、二審訴訟費用原命再審原告負擔部份均由再審被告負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠本件工程於八十九年六月九日先是由 廖永吉 代理再審被告公司與再審原告公司簽
訂「訂購合約書」，然後隔了一段時間廖永吉向再審原告表示伊是向再審被告借牌，「訂購合約書」之印章是再審被告公司授權給伊刻印使用，當時再審原告不同意借牌，必須要與再審被告公司簽約才可，所以另外做了「工程合約書」及承攬權利拋棄書、切結書、工程單價表，由再審原告公司職員 林子烈 拿去給再審被告公司負責人乙○○及副理 郭伯宗 在上開「工程合約書」、切結書等文件上蓋用再審被告及法定代理人之印章並與原先簽訂之「訂購合約書」訂在一起加蓋騎縫章，而上開「工程合約書」、切結書等文件上所蓋用再審被告公司及法定代理人之印文及工程合約書上與訂購合約書間所加蓋之再審被告公司之騎縫印章及系爭訂購合約書上各頁所加蓋之再審被告公司之印章與再審被告在前案不爭執伊與陸軍○五○二部隊之工程契約書所加蓋之再審被告公司之印章，依肉眼觀察，均屬相同，亦與再審被告公司向經濟部中部辦公室登記留存的公司及法定代理人登記印文亦屬相同，原確定判決就上開重要證物即系爭「工程合約書」上，再審被告及法定代理人之印文與合約書與訂購合約書間所加蓋之再審被告公司騎縫印文及再審被告簽訂之保固切結書、工程承攬權利拋棄書上所加蓋再審被告公司之印文漏未斟酌是否與再審被告向經濟部中部辦公室登記留存之公司及法定代理人之印文相同？此觀諸原確定判決理由就此部份均未論述可稽。而上開「工程合約書」及保固切結書、承攬權利拋棄書係屬再審原告所發見而未經鈞院斟酌之證物，且該證物如經斟酌，再審原告可受較有利之裁判，依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定，再審原告應得據此提起再審之訴。
㈡再審原告於原審主張再審被告有簽發面額二十六萬八千元，指名再審原告為受款
人之支票，做為支付系爭工程款之訂金，再審原告並開立同面額載明買受人為再審被告之統一發票乙紙予再審被告。原審認為該統一發票係再審原告單方所開具，並未經再審被告簽認，難認兩造間有承攬關係存在。惟查再審被告收受該統一發票後，有以該統一發票向稅捐處申報做為進項費用，此項事實，原審法院只要向稅捐處函查，即可查證清楚，若查證後認為再審被告有申報上開統一發票，即可證明再審原告主張之事實可採，再審被告即應給付工程款。惟原審法院就此項影響判決之重要證據調查方法漏未斟酌，再審原告自得依民事訴訟法第四百九十七條規定提起再審之訴。
㈢再審原告於八十九年六月間，向再審被告承攬陸軍北大兵舍後勤設施新建工程，
雙方簽訂「工程合約書」及「訂購合約書」約定承攬報酬為新台幣（下同）一百三十四萬元，並由再審被告簽發面額二十六萬八千元之支票乙紙交付再審原告做為訂金，再審原告則交付八十九年八月八日發票號碼ＢＲ00000000之統一發票交由再審被告向台灣省中區國稅局黎明稽徵所提出申報扣抵銷項稅款。嗣再審原告依約完成系爭工程，再審被告竟拒不給付其餘承攬報酬一百零七萬二千元，爰依民法第五百零五條規定起訴請求再審被告給付上開報酬及法定遲延利息。
乙、再審被告方面：
一、聲明：㈠請求駁回再審原告再審之訴。㈡訴訟費用由再審原告負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予引用外，補稱：㈠再審原告固提出工程合約書為證，但查該工程合約書內工程名稱僅載：「北大營
區」，至工程地點、承攬範圍、合約總價、訂約時間均為空白，甚至雙方之地址、統一編號未載，僅加蓋印文，而工程承攬明細表未為填載，承攬權利拋棄書之工程項目、切結書之工程項目均未填載，自不能謂兩造契約已成立，蓋雙方意思表示尚無法一致。
㈡如雙方有意簽訂工程合約（承攬契約），僅需將訂購合約書之內容作為工程合約
之附件，雙方毋庸另立訂購合約書，設若雙方其意係欲訂立訂購合約書，則再簽立工程合約書顯屬蛇足，此由該合約內工程地點、承攬範圍、合約總價未為記載應可證明，又若雙方意思表示一致，所簽章必會一致，乃訂購合約竟以非再審被告所有之印章簽訂，當然不能推論兩造確有契約之存在。
㈢查廖永吉證稱：「關於施作內容均是我與原告洽談的，因我沒有資金，故我有向
弘山公司調錢」，再參之再審原告所提訂購合約書內有聯絡人廖永吉，可見與再審原告訂約者確為廖永吉，與再審被告無涉，蓋廖永吉一面證稱：「是由原告直接到弘山營造工程有限公司找王小姐簽的」似為確信伊目睹蓋章之情形，但嗣又改口：「被告營造工程有限公司蓋章天我沒有去」，前後矛盾，已為原審判決不採信。而依常理可推知者為訂購合約書上甲方簽章上之印文應係廖永吉為取信再審原告，自行刻用，而非再審被告所有之印章之印文。
㈣基上所陳，再審原告所主張，早於前審中經詳為查核，並論斷兩造間確無契約關係存在，茲仍以前審已審核之證據提出再審，應非適法。
丙、本院依職權調閱本院九十一年上易字第二九五號民事卷。理由
一、被再審被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依再審原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件再審原告主張：伊於民國（下同）八十九年六月間，向再審被告及已判決確定之廖永吉承攬北大兵舍後勤設施新建工程（下稱系爭工程），雙方簽立訂購合約書，約定承攬報酬為新台幣（下同）一百三十四萬元，並由再審被告簽發面額二十六萬八千元之支票一紙交付再審原告作為定金，嗣再審原告依約完成系爭工程，詎再審被告及廖永吉竟拒不給付其餘承攬報酬一百零七萬二千元，爰依民法第五百零五條規定，訴請再審被告及廖永吉應連帶給付再審原告一百零七萬二千元及自九十年十一月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，經台灣台中地方法院九十年度訴字第三○○八號判決廖永吉應給付再審原告一百零七萬二千元及其法定遲延利息，廖永吉未據聲明不服而告確定。然該判決駁回再審原告其餘之請求，伊不服提起上訴，亦經本院九十一年上易第二九五號判決駁回上訴而告確定，惟伊發現：①、兩造間所定的工程合約書。②、再審被告出具予給陸軍○五○二部隊保固切結書兩項新證據，足以推翻原確定判決，爰本於民事訴訟法第四九六條第一項第十三款、四九七條之規定提起本件再審。聲明求為判決如
主文所示。
三、再審被告未於言詞辯論期日到場辯論，惟據其於本院曾提出答辯狀，其答辯如事實欄所載。
四、本件再審原告主張伊與再審被告簽立合約，共有二份，其一為工程合約書，另一為訂購合約書，判決確定後，伊發現系爭工程合約書再審被告所蓋之公司章、法定代理人章及上開二份合約書間所蓋再審被告公司章、法定代理人章，與再審被告與陸軍五０二部隊所訂立之工程合約書、及保固切結書、承攬權利拋棄書，經肉眼比對，完全相同，可以證明兩造所訂工程合約書確為再審被告所訂之合約，再審被告即應對工程款負責。而上開「工程合約書」及保固切結書、承攬權利拋棄書係屬再審原告所發見而未經原確定判決斟酌之證物，且該證物如經斟酌，再審原告可受較有利之裁判，依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定，再審原告應得據此提起再審之訴。惟按民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所規定當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言（最高法院三十二年上字第一二四七號判例參照）。經查：
㈠再審被告與陸軍五０二部隊所訂立之工程合約書上蓋有再審被告之公司及法定代
理人章，此經再審原告於前訴訟第一審即已提出（見台灣台中地方法院九十年訴字第三００八號卷第五四頁）。而再審被告與陸軍五０二部隊所訂立之工程合約書中所附保固切結書、承攬權利拋棄書上之再審被告及其法定代理人章，則與前訴訟程序中再審原告已提出之再審被告與陸軍五０二部隊所訂立之工程合約書上再審被告及其法定代理人章相同，並非新證據，故再審原告以再審被告與陸軍五０二部隊所訂立之工程合約書中所附保固切結書、承攬權利拋棄書主張為發現之新證據為由提起再審，自無理由。
㈡次查系爭兩造所訂工程合約書既係兩造所訂，雙方各有一份，則再審原告於前訴
訟自不能諉為不知有該工程合約書可為比對，再審原告既已在前訴訟程序中已知該證物存在，竟不提出為主張，而僅提出印章不相符之訂購合約書首頁，且前訴訟程序曾通知再審原告訴訟代理人於九十一年十一月五日、同年十二月三日開準備程序庭，再審原告訴訟代理人受通知均未到庭就已知有利之證據為提出主張，甚至於言詞辯論時亦未提出主張，導致敗訴，乃咎由自取，故系爭工程合約書既非再審原告在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者，揆諸前揭判例意旨，自不得本於民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款提起本件再審之訴，其以之提起再審，核無理由。
五、再審原告又主張再審被告有簽發面額二十六萬八千元，指名再審原告為受款人之支票，做為支付系爭工程款之訂金，再審原告並開立同面額載明買受人為再審被告之統一發票乙紙予再審被告。原確定判決認為該統一發票係再審原告單方所開具，並未經再審被告簽認，難認兩造間有承攬關係存在。惟再審被告收受該統一發票後，有以該統一發票向稅捐處申報做為進項費用，此項事實，前訴訟程序只要向稅捐處函查，即可查證清楚，若查證後認為再審被告有申報上開統一發票，即可證明再審原告主張之事實可採，再審被告即應給付工程款。然前訴訟中，法院就此項影響判決之重要證據調查方法漏未斟酌，再審原告亦得依民事訴訟法第四百九十七條規定提起再審之訴。惟按民事訴訟法第四百九十七條所規定之「就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」，係指第二審言詞辯論終結前，已經存在並已為聲明之證據，第二審確定判決未調查，且未於判決理由中說明其無調查、斟酌之必要或雖經調查而未於判決中斟酌者而言。又按民事訴訟法乃採當事人進行主義，而非職權主義，當事人如未聲明調查證據，法院無依職權調查之義務，查本件再審原告雖於前訴訟程序中有提出再審被告所訂立之發票二紙為證，然其上並無再審被告之簽章，而遍查前訴訟程序，再審原告亦未曾向法院請求發函稅捐處查明再審被告有無以該統一發票申報之事，自難認係再審原告已為聲明之證據，第二審確定判決未調查。且再審原告既未聲明上開證據，原確定判決於理由中自亦無所謂「說明其無調查、斟酌之必要」，是再審原告以之為作為原審法院就此項影響判決之重要證據調查方法漏未斟酌之理由，提起再審之訴，亦無理由。
據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。
中華民國九十二年九月三十日~B1民事第三庭審判長法官陳照德~B2法官曾謀貴~B3法官蔡王金全右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B書記官阮正枝中華民國九十二年十月一日
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