裁判字號：最高法院93年台上字第3279號刑事判決
裁判日期：民國93年06月25日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十三年度台上字第三二七九號
上訴人甲○○
在押右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年四月二十九日第二審判決（九十三年度上訴字第一三一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第一八八二六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論上訴人以殺人未遂，累犯罪，判處有期徒刑捌年之判決，駁回其在第二審之上訴。係依憑上訴人坦承與告訴人 梁志明 因債務問題談判，並持扣案西瓜刀一支傷及告訴人左頸部事實之供述，參酌告訴人梁志明之指訴、證人 施盈杰 、 石峻菖 、 林文杰 、警員 江鈺浩 等人之證詞，及卷附告訴人受有左後頸深部刀傷，該傷口長十五公分，寬五公分，深五公分，深達神經、血管及肌肉，該傷口應係猛力揮砍所致之刀傷，深達深部之血管，合併大出血，告訴人抵達醫院時血壓僅七十六／三十七ｍｍｈｇ，呈休克現象，有生命危險之行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院民國九十三年四月六日高總管字第０九三０００三二五一號函附查詢函覆表、急診診斷單、轉診單、病歷摘要、病程記錄暨診斷證明書、及案發後現場照片五張、扣案之西瓜刀一支等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有殺人未遂之犯行，並辯稱：當時告訴人與施盈杰、石峻菖、林文杰四人聯手踢打伊， 伊基 於自衛才揮刀抵擋，因一時緊張，不小心劃傷告訴人的脖子，伊不是猛力揮砍，亦無殺害告訴人之意云云，為飾卸之詞，不足採取，在理由內依憑卷證資料，詳加指駁；並說明扣案之西瓜刀經第一審法院當庭勘驗結果：該西瓜刀係不銹鋼金屬製，刀身長二十六點五公分，刀柄長十二公分，已經開鋒且刀口鋒利，有勘驗筆錄可稽；告訴人頸部之傷口係位於其髮際上方約兩公分處，與衣領平行，自其後頸部中央向左延伸至左耳垂下方接近下顎骨處等事實，則經原審法院當庭勘驗無訛，亦有勘驗筆錄足憑。按頸部係人體要害部位，且大動脈流經該處，如頸部受傷大量出血，足以致死，此為一般人均知悉之常識，上訴人為具備通常智識之人，自應知悉，而仍持鋒利之西瓜刀朝告訴人頸部揮砍，致告訴人頸部傷口長達十五公分、寬五公分、深五公分，深達神經、血管及肌肉，送醫當時有生命危險，足證告訴人頸部之刀傷確係遭被告猛力揮砍所致，上訴人應有殺人之故意甚明。又證人施盈杰、石峻菖係共乘機車經過現場並目睹案發經過，已經其二人於偵查中證述甚詳；另林文杰則係於案發後始抵達現場，到場時只見地上有血，上訴人手持一把刀等情，亦經證人林文杰於證述在卷；足證案發前告訴人與施盈杰、石峻菖、林文杰等人並無毆打上訴人之情事，參諸上訴人供承其案發當時身上並無受傷等語觀之，上訴人於案發時應無遭告訴人糾眾圍毆，否則上訴人以寡敵眾，豈有可能身體無遭受任何傷害？上訴人復無法提出其他證據以佐其說，自難採信其有遭告訴人與他人攻擊之情事。上訴人於案發當時，並無遭告訴人毆打，即無遭現時不法之侵害，自無正當防衛可言，而為上訴人不利認定之理由。從形式上觀察，原判決並無採證違反法則之情形存在。按取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘述其何以為此一判斷之理由者，即不能指為違法。上訴意旨指稱原審聽信告訴人及證人片面之詞，未予現場重建，未究明渠等有無串供或挾怨報復之情，且上訴人係因預知受害情形，本意乃採取正當防衛，原審未究明現場是否無法即時判定下手時可否預見他人性命之危害等情事，而指摘原判決違法云云。然查刑法所謂正當防衛係對於現在不法之侵害，出於防衛自己或他人權利之行為，始能成立，若侵害已過去，或不法侵害尚未發生，即無防衛之可言，縱或預料有侵害，然侵害尚屬未來，因非屬現在不法之侵害，則其加害行為，自無正當防衛之可言。上訴人辯稱：其預知受害而預藏西瓜刀云云，然告訴人既係空手，該時又無其他人對上訴人有不法侵害之行為，上訴人以正當防衛抗辯，自非可採。上訴意旨所指各節，純就原審採證認事職權之適法行使，徒憑己見，任意指摘，並重為事實上之爭辯，俱無從據以辨認原判決已具備其所指違背法令之形式，核與首開得為第三審上訴之法定要件不相符合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十三年六月二十五日
最高法院刑事第九庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官陳世雄法官惠光霞法官石木欽右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年七月一日
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