裁判字號：臺灣彰化地方法院100年訴字第1255號刑事判決
裁判日期：民國100年12月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決100年度訴字第1255號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告黃俊郎選任辯護人王銘助律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第7536號），本院判決如下：
主文黃俊郎販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月。未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含內附該門號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第一級毒品所得之財物共計新臺幣壹萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、黃俊郎（綽號「 阿郎 」）前因①竊盜案件，經本院以81年度易字第2970號判決判處有期徒刑10月，後經臺灣高等法院臺中分院以82年度上訴字第1535號判決撤銷改判有期徒刑1年2月確定；②因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以82年度易字第118號判決判處有期徒刑6月確定，於民國82年10月21日易科罰金執行完畢；③因違反肅清煙毒條例案件，經本院以82年度訴字第541號判決判處有期徒刑1年確定。上開①③案件，經本院以83年度聲字第1260號裁定定應執行有期徒刑
2年確定，並於82年11月8日入監服刑後，於83年11月11日縮短刑期假釋出監，於84年2月25日期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢；④因竊盜案件，經本院以86年度易字第2653號判決判處有期徒刑1年4月確定；⑤因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品安非他命、竊盜等案件，經本院87年度訴字第173號判決分別判處有期徒刑3年4月、8月、2年，並經認定有犯竊盜罪之習性，而併諭知於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3年，定應執行刑有期徒刑5年6月，刑前強制工作3年。上開④⑤案件，經本院以87年度聲字第1084號裁定定應執行刑6年10月，接續執行至93年4月13日縮短刑期假釋出監，然上述④⑤案件，適用中華民國九十六年罪犯減刑條例，各減為有期徒刑8月、1年8月、4月與不減刑之2年，合併定應執行有期徒刑4年2月，扣除前次服刑時間已無刑期可執行而視為執行完畢。又因⑥竊盜案件，經本院以93年度易字第1284號判決判處有期徒刑2年4月，並令於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3年確定，於96年11月9日入監服刑後，於98年9月25日縮刑假釋付保護管束，於98年11月25日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論（構成累犯）。
二、黃俊郎仍不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以資牟利之犯意，以其所持用門號0000000000號行動電話，供購毒者撥打或彼此接洽聯繫交易毒品事宜。黃俊郎分別於100年2月1日下午2時40分許、晚間7時04分許，以前述行動電話與 謝福隆 持用之門號0000000000號行動電話聯繫交易海洛因事宜後，謝福隆再於同日晚間8時12分許，以前述行動電話與 楊峪豪 持用之門號0000000000號行動電話相約見面。其後，謝福隆再於同日晚間8時14分許播打電話予黃俊郎相約景詮汽車修理場見面，隨之於同日晚間8時30分許，在電話中與楊峪豪協商每人各出資新臺幣（下同）6千元，總計合資1萬2千元向黃俊郎購買海洛因情事，經楊峪豪應允後，謝福隆即委由不知情之真實姓名年籍不詳，綽號「 小蕙 」之成年女子駕駛車牌號碼不詳之自小客車搭載，前至彰化縣大村鄉農會旁之景詮汽車修理廠門口，楊峪豪則獨自駕駛車牌號碼不詳之自小客車前去上址。二人於當日晚間9時15分許會面後，楊峪豪便當場將6千元現金交與謝福隆，推由謝福隆獨自進入前述修理廠內，以1萬2千元之價格向黃俊郎購買海洛因1次，黃俊郎並將該等毒品分做兩包，交與謝福隆，再由謝福隆轉交與楊峪豪。嗣警方對於謝福隆所持用門號0000000000號行動電話進行監聽，並經其與楊峪豪於警詢、偵查中供出前情，而獲悉黃俊郎涉有上述販毒犯嫌，始查悉上情。
三、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院98年度台上字第2016號判決意旨可資參照）。本案據為認定事實依據之通訊監察譯文，經本院依法核發通訊監察書，此有該通訊監察書及電話附表附卷可稽（見臺灣彰化地方法院檢察署100年度偵字第7536號卷【下稱偵卷】第116至119頁），經本院審理時踐行提示並告以要旨之程序，檢察官、被告及其辯護人均無意見，本院亦未發現有以非法方式取得或製作通訊監察譯文之事證，參照上開說明，本案之通訊監察譯文自有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決所引之被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內除上開通訊監察譯文以外之其他書證，檢察官、被告及其辯護人於本院行準備程序中均表示對該等傳聞證據之證據能力同意有證據能力，並於本院審理時未就卷內其他證據資料之證據能力有所爭執，且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，經本院審酌上開傳聞證據作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據均具有證據能力。至其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，亦查無有何違反法定程序取得之情形，亦均認具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭事實，據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第95頁），核與證人謝福隆、楊峪豪於警詢及偵訊時所證述之情節大致相符（見偵卷第7及反面、30反面、33反面、34、88、8
9、102、144頁），並證人謝福隆所持用之門號0000000000號通訊監察譯文1份（對話內容詳如附表所示）、交易現場蒐證照片2張、通聯調閱查詢單1份可資參佐（見本院卷第27頁、偵卷第17、106、116至119頁），足認被告之任意性自白核與事實相符，堪以認定。至證人楊峪豪於警詢、偵查中均證稱我交給謝福隆2千元等語（見偵卷第34、89頁），然此情為證人謝福隆所否認，分別於警詢、偵查證稱：楊峪豪是拿6千元給我，我也出6千元共1萬2千元向綽號「阿郎」購買毒品等語（見偵卷第7、88、144反面頁），核與被告於本院審理時自承收到1萬2千元等語（見本院卷第63頁）相符，是證人楊峪豪前揭證述，恐屬記憶錯誤，不影響本院事實之認定，併予敘明。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，最高法院100年度台上字第5347號判決意旨參照。又販賣海洛因毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。被告所為上開販賣第一級毒品犯行，雖未查扣所販賣之毒品，無從察知其販賣毒品確實數量與純度，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品海洛因量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。本案被告於本院審理時坦言有以1萬2千元之價格販賣海洛因，並將之分做2包交與證人謝福隆之情（見本院卷第63頁），且被告確有販賣上開海洛因與證人謝福隆、楊峪豪，業經本院調查屬實，審量社會大眾均知買賣海洛因係非法行為之客觀社會環境，依據前開積極證據及經驗法則綜合研判，被告意圖營利而販賣第一級毒品，灼然顯明。
三、綜上所析，本案事證明確，被告所為販賣第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑
一、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告因販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告有上開事實欄一所載之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽（見本院卷第102至120頁），其於執行完畢5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，就法定刑罰金刑部分，應依刑法第47條第1項之規定依法加重其刑。
二、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的，最高法院100年度台上字第3692號、100年度台上字第654號判決要旨參照。查，本案始因臺灣彰化地方法院檢察署檢察官向本院聲請核發通訊監察書，經本院於100年1月31日核發100年聲監字第000103號通訊監察書，彰化縣警察局員林分局對於證人謝福隆上開行動電話門號自100年2月1日迄至3月1日進行通訊監察，並傳訊證人謝福隆、楊峪豪到案說明所查悉，嗣警方、檢察官於偵查階段（含警詢、偵訊）雖傳喚被告未到，而無法就其是否販賣毒品與證人謝福隆、楊峪豪等人逐一訊（詢）問，然此際，被告早因竊案案件，經臺灣彰化地方法院檢察署於100年8月3日以100年彰檢文執辛緝字第905號發佈通緝中，尚非因知悉涉犯毒品案件而逃匿在外，此經其陳明在卷，並卷附之查捕逃犯作業-個別查詢資料報表1份可稽（見本院卷第53、95反面頁），致被告於起訴前無從為提出辯解或表示認罪與否之機會，已影響其可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，無異剝奪其訴訟防禦權，況其於本院審理時坦承犯行，自應從寬認定被告上揭犯行，亦適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並就該罪法定本刑為死刑、無期徒刑以外部分，依法先加後減之。
三、被告之辯護人為其辯稱：被告之販賣型為固然不可取，然相較於大量販賣毒品之大毒梟或「大盤」等販毒者而言，其所為對社會治安及國民健康之危害，仍屬較輕，請依刑法第59條酌減其刑等語，然為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，證人謝福隆於上揭時間去電向被告購毒，並與證人楊峪豪合資購毒價值1萬2千元之海洛因，被告於當日即可供貨，相較於一般販毒者供貨數量僅1千元、2千元不等，顯見其貨源不虞匱乏，甚所販售之數量，足供證人謝福隆、楊峪豪施用良久，或另行販賣他人施用，其自非零星販賣、小盤者可比擬，尚難認有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑之必要，附此陳明。
四、爰審酌被告肅清煙毒條例、麻醉藥品管制條例、竊盜等前科，素行不佳，此有前開之臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，其明知海洛因為第一級毒品，長期施用容易成癮，不僅對施用者之身心造成傷害，且多起施用致死之案例，且因毒品具成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂、竊盜、搶奪案件滋生，影響社會治安、戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，是被告仍不顧其販賣對象可能面臨之困境，提供毒品與他人施用，致生危害於社會非輕，並酌之被告販毒所得，且自白犯罪，犯後態度尚屬良好，兼衡其國中畢業之智識程度、犯罪之動機、目的、手段、生活狀況及檢察官求處有期徒刑15年6月為適當等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
肆、沒收部分
一、按「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。而犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨，最高法院98年度台上字第3081號判決要旨參照。次按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題，最高法院99年
6月29日99年度第5次刑事庭會議(二)決議要旨參照。查，被告因本案販賣行為而自證人謝福隆取得之金錢1萬2千元（含證人楊峪豪所交付之6千元），屬因販賣毒品所得之金錢，雖未扣案，依上開說明，不問該筆金錢中何部分屬於成本何部分屬於利得，均應沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
二、按毒品危害防制條例第19條第1項，係採義務沒收主義，但該法條並未規定「不問屬於犯人與否」，均沒收之，自仍以屬於被告或共犯所有者為限，始應予以沒收（最高法院99年度台上字第6876號判決意旨參照）。查，未扣案門號0000000000號SIM卡1張之申請人雖為 蕭能昌 （見偵卷第17頁），但為被告所購得之預付卡，即俗稱人頭卡（王八卡），而所使用內含上開門號之燈行動電話1支，亦被告所有，供其為本案毒品交易使用之聯絡工具，業經被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第63、95頁），並有上揭通訊監察譯文在卷可稽，雖被告陳稱該人頭卡已丟棄、手機現在不知在哪等語，但無法證明此已經滅失，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，予以宣告沒收。然該物未予扣案，若有全部或一部不能沒收之情形，應依同條項後段諭知如全部或一部不能沒收時追徵其價額（最高法院95年度台上字第5106、3133、1001號判決意旨參照）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官紀雅惠到庭執行職務。
中華民國100年12月30日
刑事第七庭審判長法官葉明松
法官黃玉齡法官汪曉君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
中華民國100年12月30日
書記官陳品潔附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。