裁判字號：臺灣屏東地方法院99年訴緝字第62號刑事判決
裁判日期：民國100年07月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決99年度訴緝字第62號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告施亦承選任辯護人柳聰賢律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第946號），本院判決如下：
主文施亦承意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。扣案N,N-二甲基安非他命叁盒（毒品驗後總淨重壹佰叁拾柒點叁玖公克，另含包裝紙盒叁個及包裝該叁個包裝紙盒與毒品之塑膠袋壹個）、電子磅秤壹台，均沒收銷燬之。
事實
一、施亦承明知N,N-二甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款之所列之第二級毒品，不得意圖販賣而持有，竟因某真實姓名年籍不詳、綽號「 阿源 」之成年男子積欠其新臺幣（下同）10萬元之賭債，而於民國97年11月27日或28日之某時，在屏東縣與高雄縣交界處之高美大橋下、靠近屏東縣高樹鄉之某處，向「阿源」取得N,N-二甲基安非他命3盒，作為上開賭債之擔保。詎施亦承其後竟萌生營利販賣之意圖，擬伺機販售予不特定人牟利。嗣於98年1月22日下午
3時15分許，為警持本院所核發之搜索票，在其位於屏東縣高樹鄉田子村共榮巷1之12號住處及其所駕駛車牌號碼00-0000號小客車上搜索而查獲，並扣得N,N-二甲基安非他命3盒（毒品驗後總淨重137.39公克）、檢出含N,N-二甲基安非他命成分之電子磅秤1台。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、卷附毒品案現場及證物照片2張，乃以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用。
二、按「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定」、「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。」，刑事訴訟法第206條第1項、208條第1項前段定有明文。依此，法院或檢察官對於審判或偵查中之案件，認須實施鑑定而選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之者，該等鑑定報告自具有證據能力。卷附行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0980001424號鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告3紙（本院98年度訴字第682號卷內第21至23頁），係臺灣屏東地方法院檢察署檢察官及本院依上開規定囑託機關、團體所為之鑑定，而上開鑑定報告及檢定報告，即屬依刑事訴訟法第
206條第1項之規定所出具之書面鑑定報告，該等鑑定書及檢驗報告，雖係被告以外之人於審判外之陳述，然既屬依上揭刑事訴訟法之規定所提出之書面鑑定報告，即合於同法第
159條第1項規定所稱「法律有規定者」有證據能力之情形，故本院自得採為審酌之證據。
三、又對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新製法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新製法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第
206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月
1日法檢字第0920035083號函可供參照）。卷附內政部警政署刑事警察局98年2月16日刑鑑字第0980015644號鑑定書、高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告，委驗單位雖均係本案查獲單位高雄市政府警察局刑警大隊，但係檢察長基於檢察一體，事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關而為之鑑定報告，該等鑑定書及檢驗報告自屬刑事訴訟法第159條第1項所指例外情形，應具有證據能力。
四、本院於100年6月28日審判期日就警方於98年1月22日搜索被告住處及車輛時所拍攝之蒐證光碟所行勘驗結果，及就本案扣押物品所行勘驗之結果，均係本院本於刑事訴訟法第
212條以下之規定，依職權所為調查證據程序，該勘驗結果自具有證據能力，得作為本案認定事實之證據。
五、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」本案秘密證人Ａ１於警詢之指述，依上開規定，自無證據能力（惟形式上確仍有該檢舉筆錄之存在）。
六、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4等4條之規定，然若當事人於審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。此立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案除了上述一至五外，公訴人、辯護人及被告對於本院以下引用之其他證據資料，其中屬於傳聞證據部分均未爭執其證據能力，本院審酌該等證據作成時之情況，認為並無不適當者，依上開說明，均認應有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告否認犯罪，辯稱：伊沒有要販賣，會有電子磅秤1台及空夾鏈袋3大包是因為伊之前在做茶葉生意，開一家古福茶葉行，伊是負責人，磅秤是買的，伊太太那時有肺結核，家裡有很多空夾鏈袋要裝藥用的，搜索時也有茶葉是放在夾鏈袋的，磅秤會有毒品反應是因為搜索時有秤過毒品，那時毒品用紙裝著，有融化的現象，伊拿到那三盒時就知道是安非他命，是阿源欠伊錢當擔保，說十天半月內要還，但阿源都沒還錢所以東西一直在伊那裡云云。經查：
（一）就警方於98年1月22日下午3時15分許，曾持本院所核發之搜索票，在被告位於屏東縣高樹鄉田子村共榮巷1之12號住處及其所駕駛車牌號碼00-0000號小客車上搜索，於被告住處有扣得電子磅秤1台、空夾鏈袋3包，於被告所駛車牌號碼00-0000號小客車上扣得毒品3盒，其後上開扣得物品均送鑑定，其中電子磅秤1台、毒品3包均檢出含N,N-二甲基安非他命成分，空夾鏈袋則未檢出毒品成分等，上開物品均係被告所持有等，除被告就此均不爭執外，並有搜索票影本、搜索筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、毒品案現場及證物照片、內政部警政署刑事警察局98年2月16日刑鑑字第0980015644號鑑定書、行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0980001424號鑑定書、行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0980002565號函、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告3紙等，自足信為真實。
（二）次查依被告警詢所述，被告僅曾於97年1月中旬施用過1次安非他命，一直到本案被查獲前之98年1月11、12日才又施用一次，但該次安非他命品質不好，一吸就想吐等語，兼衡被告查獲前並無因施用毒品而受觀察勒戒或徒刑之執行之前科，及其被查獲時採得之尿液經送驗後安非他命及甲基安非他命均呈陰性反應，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告及檢體編號與嫌犯姓名對照表（98年度偵字第946號卷第51、52頁）可參，可知被告所述於98年
1月22日警員搜索時查獲之N,N-二甲基安非他命，係因某真實姓名年籍不詳、綽號「阿源」之成年男子積欠其10萬元賭債，而於97年11月27日或28日之某時，在屏東縣與高雄縣交界處之高美大橋下、靠近屏東縣高樹鄉之某處，交給其N,N-二甲基安非他命3盒，作為上開賭債之擔保係其持有，尚可採信。惟依內政部警政署刑事警察局98年2月
16日刑鑑字第0980015644號鑑定書可知，扣案之3盒毒品驗前總淨重為137.65公克（驗前總毛重176.08公克減去包裝紙盒及塑膠袋總重38.43公克），檢出二級毒品N,N-二甲基安非他命成分，純度約90％，推估總純質淨重約
123.88公克，由此可知該等毒品純度甚高，純質淨重亦具相當份量，於毒品市場上價值顯然不貲；再依行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0980001424號鑑定書可知，於被告住處扣得被告持有之電子磅秤1台，其上亦驗出與被告所持有上開毒品相同之N,N-二甲基安非他命成分，並參酌本院100年6月28日勘驗筆錄可知，上開電子磅秤打開（掀蓋）後中間有一正方形處為秤台，秤台寬5.3公分、長5.3公分，下方為液晶顯示螢幕及開關，而被告所持有3盒內裝毒品之檳榔盒則均為長10.2公分，寬6公分，故若直接以檳榔盒放在秤台上，必會整個擋住液晶螢幕而無法觀看測量結果，故被告應曾以其他包裝袋等物裝入（分裝）本案查扣毒品並放在該電子磅秤上秤重，才會造成電子磅秤上亦被驗出含N,N-二甲基安非他命成分（並無其他證據足以佐證被告曾經販賣毒品，至於被告辯稱警察扣案時曾以上開電子磅秤直接秤重不可採信則詳下述），而被告並未施用毒品，及其若真要施用毒品而自他處購得毒品，亦不需再以扣案電子磅秤再秤1次（被告亦稱自己從未以該電子磅秤秤過毒品），卻以電子磅秤秤重而試驗分裝毒品，並兼衡本案警方係因有人檢舉（警員 李玉龍 於本院審理時證稱係因有人密報說被告有在販賣安毒，形式上亦確有調查〔檢舉〕筆錄，惟本院並未以檢舉人之供述作為證據）經檢察官許可而向本院聲請搜索票，98年1月22日警方並係於被告所駕駛車上扣得上開3盒N,N-二甲基安非他命之毒品，若被告一直將該等毒品作為阿源擔保賭債之用，為何會於搜索之日恰巧放於車上致遭警方查獲？故被告於自阿源處取得N,N-二甲基安非他命之毒品後，於被查獲之前某日起，即已因扣案毒品價值不貲，另行萌生營利販賣之意圖，擬伺機販售予不特定人牟利，才會試驗分裝毒品，並於98年1月22日遭警員在車上查獲上開3盒毒品，則被告有意圖販賣而持有第二級毒品之主觀犯意及行為，洵堪加以認定。
（三）被告雖辯稱遭查扣之電子磅秤會有N,N-二甲基安非他命成分係因警察於搜索後曾持扣得之3盒N,N-二甲基安非他命直接放在上開電子磅秤上秤重云云，惟查經本院傳喚當時執行搜索之警員 楊增平 及李玉龍，楊增平具結後雖證稱是否有用搜到的磅秤秤毒品忘記了，但其亦稱伊等自己有配發的磅秤，一般會帶回去秤重量，搜索扣押筆錄是當場製作的，但重量是回來才補上，補重量依據的磅秤會用伊等自己的等語，李玉龍具結後則證稱毒品會拿到內部用公家的去秤，所以查扣的磅秤沒有拿去秤毒品，當日沒有帶磅秤去現場，搜索扣押筆錄是伊本人所作，楊增平只是帶隊前往所以不記得當天有沒有用到扣案的磅秤來量，扣押筆錄右邊備考欄有寫到毛重幾公克，應是回隊後送驗的同事寫的，現場寫的字跡是伊等，毛重幾公克不是伊筆跡等語，警員楊增平與李玉龍與被告並無嫌隙，上開證詞又係具結後所為，其等實無甘冒偽證罪責誣指被告動機，上開證詞亦係針對其等日常職務（查獲毒品如何秤重）如何進行而為敘述，其等證詞應可採信；並兼衡上述本院100年6月28日勘驗筆錄可知，依98年1月22日警員執行被告毒品案搜索之蒐證光碟，警員於被告住處查獲上開電子磅秤後，雖曾打開檢查，但其後即將之合起，並未攝得警員有持該等電子磅秤使用之情，及上開電子磅秤打開（掀蓋）後中間有一正方形處為秤台，秤台寬5.3公分、長5.3公分，下方為液晶顯示螢幕及開關，而被告所持有3盒內裝毒品之檳榔盒則均為長10.2公分，寬6公分，故若直接以檳榔盒放在秤台上，必會整個擋住液晶螢幕而無法觀看測量結果，故警員實無從以該電子磅秤秤重量出扣案3盒毒品毛重之可能，故被告所述顯不可採。被告另於98年1月23日警詢辯稱其98年1月22日15時許將N,N-二甲基安非他命帶在身上是因要駕駛9K-0846號自小客車去美濃還阿源要回欠款云云，惟查若真有此事，被告大可直接於遭警員查獲時向警員說明帶同警員至美濃找尋阿源，但被告當時卻從未向警員透露阿源在美濃何處，事後才作此抗辯，亦未另行提供可資查得阿源之資料交予檢警追查，該等抗辯顯係虛假，自不可採。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。被告持有第二級毒品N,N-二甲基安非他命之低度行為則為意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告明知N,N-二甲基安非他命為毒害物品，易染難戒，對健康之危害甚鉅，竟於取得後另行起意意圖伺機出售牟利，且所意圖販賣而持有之N,N-二甲基安非他命純度甚高，純質淨重亦具相當份量，倘流入市面，對他人、社會均將造成極大危害，其所為實應非難，並參酌被告犯罪之動機、目的、手段、其智識程度、生活狀況、犯後之態度、素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、另按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文，本案查獲被告時一併查扣之毒品3盒驗前總淨重為137.65公克（驗前總毛重176.08公克減去包裝紙盒及塑膠袋總重38.43公克），取0.26公克鑑定用罄（驗後總淨重為137.39公克），檢出二級毒品N,N-二甲基安非他命成分，純度約90％，有卷附內政部警政署刑事警察局98年2月16日刑鑑字第0980015644號鑑定書可稽，依法自應宣告沒收銷燬之；又參諸法務部調查局93年11月16日調科壹字第09362396550號函示意旨：「本局鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得之毒品重量稱為『淨重』，包裝袋重量則以『空包裝重』稱之。然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留。處理毒品銷燬時，則將前段所述之毒品透明塑膠封緘袋全件銷燬，並無將毒品及包裝析離分別銷燬之情形。」故包裝上開毒品之3個包裝紙盒及包裝該3個包裝紙盒與毒品之塑膠袋1個，以現今採行之鑑驗方式，仍會殘留微量N,N-二甲基安非他命而無法將之完全析離，亦應視同毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。扣案電子磅秤1台，依行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0980001424號鑑定書，亦含N,N-二甲基安非他命，如上所述亦應一併宣告沒收銷燬。至於於被告住處查獲之空夾鏈袋3包，依本院98年度訴字第682號卷內第21至23頁之高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告3紙可知，均未檢出毒品成分，而被告意圖販賣而持有之N,N-二甲基安非他命，既係以檳榔盒形式包裝，查獲時亦復如此，應與上開空夾鏈袋無關，且亦無證據證明被告會以該3包空夾鏈袋另行裝入N,N-二甲基安非他命販賣（前述被告曾分裝N,N-二甲基安非他命在電子磅秤上秤重，亦無證據證明與該3包夾鏈袋有關），本院自無從加以沒收，並予述明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第5條第2項、第18條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉昀到庭執行職務。
中華民國100年7月13日
刑事第二庭審判長法官涂裕洪
法官簡光昌法官黃紀錄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年7月13日
書記官戴仲敏