裁判字號：最高法院101年台上字第432號刑事判決
裁判日期：民國101年02月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第四三二號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告施亦承上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一００年十一月十六日第二審判決（一００年度上訴字第一三六七號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十八年度偵字第九四六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，經變更檢察官起訴所適用之法條（毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪）後，改判論處上訴人即被告施亦承（下稱「被告」）持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪刑（處有期徒刑三年六月，並為相關從刑之宣告）；固非無見。
惟查：（一）民國九十八年五月二十日修正前之毒品危害防制條例第十一條第二項規定：持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新台幣（下同）三萬元以下罰金；同條第四項規定：持有毒品達一定之數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之（九十三年一月七日訂定之轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第二條第二款明定為「第二級毒品：淨重十公克以上」）。至九十八年五月二十日修正之毒品危害防制條例第十一條第二項仍維持原規定；而同條第四項則規定：持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科七十萬元以下罰金；並刪除修正前同條例第十一條第四項有關持有毒品達一定之數量，加重其刑至二分之一之規定。依原判決事實欄一之記載，被告係自九十七年十一月二十七日或二十八日之某時，在高美大橋下之靠近屏東縣高樹鄉某地，自積欠其十萬元賭債之「 阿源 」處，取得扣案之純質淨重逾二十公克之三盒第二級毒品Ｎ-Ｎ-二甲基安非他命（N-N-dimethyl-amphetamine；下稱「扣案之三盒毒品」）作為上開賭債之擔保；嗣於九十八年一月二十二日下午三時十五分許，為警查獲等情（見原判決正本第一頁至第二頁事實欄一）。如果無訛，則被告為「持有扣案之三盒毒品」之行為後，毒品危害防制條例第十一條第二項、第四項有關持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之刑罰規定，已有變更。原判決未依刑法第十一條前段、第二條第一項之規定，說明毒品危害防制條例新舊規定之比較適用，乃逕行適用修正後之毒品危害防制條例第十一條第四項規定，論被告以該項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪，併有判決理由不備及適用法則不當之違背法令。（二）原判決謂被告並非意圖販賣營利而持有扣案之三盒毒品云云，無非以：①扣案之三盒毒品係「阿源」交予被告作為擔保賭債之用；「阿源」既可隨時贖回，則被告如何伺機販售予不特定人？②自被告住處扣得之電子磅秤固經驗出Ｎ-Ｎ-二甲基安非他命成份，然依第一審法院勘驗結果，該電子磅秤之規格無法直接秤量扣案之三盒毒品；且同時扣得之夾鏈袋並未驗出有何毒品反應，則被告應無將扣案之三盒毒品予以分裝之情事，又如何販售予他人？③本件固係經由秘密證人Ａ１（真實姓名年籍詳卷）之檢舉而查獲，但Ａ１僅稱：被告使用0000000000號之行動電話販賣安非他命云云，並未具體指證被告有何販售毒品之事實；甚至警方在受理檢舉後即監控被告之行蹤及調閱被告之通聯紀錄，亦無具體之販售對象可供查證，是不足憑為被告意圖販毒牟利之認定等情為據（見原判決正本第四頁至第五頁理由欄二㈢）。但：（１）有關「阿源」以扣案之三盒毒品，交予被告作為賭債之擔保乙節，除被告之自白以外，並無其他證據足以佐證其真實性。而依卷內資料，被告於警詢時稱：「『阿源』用一張紙抄電話給我，但電話已不通，那張紙我不知道放在哪裡；『阿源』於九十八年一月二日有用公用電話打給我」、「『阿源』之真實姓名我不知道」等語（見警局卷第六頁、第七頁）；至原審時稱：「我跟他（指『阿源』；下同）是賭博認識的，我跟他不熟，會叫他提出擔保，就是我不信任他會還我錢」等語（見原審卷第五八頁）。倘被告所述為真，則被告與「阿源」僅是因賭博而相識，其相互間並不熟悉，「阿源」是否有可能交付扣案之三盒毒品予被告，作為賭債之擔保？實非無疑。且依偵查卷所附被告持用之行動電話之雙向通聯紀錄內容，九十八年一月二日並無公用電話之來電紀錄（見偵字偵查卷第三一頁至第三二頁、第三四頁）；益見被告所謂「『阿源』以扣案之三盒毒品擔保賭債」之自白是否屬實，仍待究明釐清。（２）依卷內資料，Ａ１於九十八年一月八日向員警檢舉綽號「 阿成 」之人販賣毒品安非他命，係稱：「阿成」住在屏東縣高樹鄉泰山村一帶，駕駛9K-0846號之紅色豐田自用小客車，使用0000000000號行動電話聯絡，以「每台」約十萬元之價格販賣，「阿成」對外宣稱伊之貨源充足，不做零售生意等語（見警聲搜字偵查卷第五頁至第六頁）。此與員警查獲被告時所查得：被告原名「 施德成 」、綽號為「成仔」、駕駛之車輛為9K-0846號紅色豐田自用小客車、使用之行動電話號碼為0000000000號，以及扣案之三盒毒品為未分裝態樣等情狀似相一致（見警局卷第一頁、第一五頁；警聲搜字偵查卷第一一頁、第二二頁；偵字偵查卷第四九頁）。矧依Ａ１之證述，被告販賣毒品時並無零售情形；則原判決逕以被告未將扣案之三盒毒品以扣案之夾鏈袋分裝，即認其無從販售，似亦與Ａ１證述之情形不符。原判決就被告持有扣案之三盒毒品部分所為之論斷，顯與卷內證據資料不符，自有證據上理由矛盾之違背法令。被告、檢察官上訴意旨分別執以指摘原判決違背法令，核為有理由；應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○一年二月二日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官林秀夫法官林立華法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年二月三日
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