最高法院99年度台上字第2748號刑事判決

裁判字號：最高法院99年台上字第2748號刑事判決

裁判日期：民國99年05月06日

裁判案由：妨害性自主

最高法院刑事判決九十九年度台上字第二七四八號上訴人甲○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年四月二十二日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第一０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第二六七八一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○成年人故意對於未滿十八歲之甲女（人別資料詳卷）以強暴之方法而為性交，罪證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人以成年人，故意對於少女以強暴之方法而為性交罪，處有期徒刑叁年陸月，並諭知於刑之執行前令入相當處所，施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾叁年。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。上訴意旨略稱：㈠、依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之立法理由，該條所謂法律有規定者，並不包括性侵害防治法第六條、第六條之一及第九條，醫師應性侵害犯罪被害人要求出具診斷證明書，所記載內容具有個案性質，屬被告以外之人於審判外之書面陳述，不符刑事訴訟法第一百五十九條之四特信性文書要件，自無證據能力。原判決認財團法人○○○○醫院○○分院（下稱○○醫院）受理疑似性侵害事件驗傷診斷書屬於刑事訴訟法第一百五十九條第一項「法律有規定」之傳聞證據之例外，有證據能力云云，有適用法則不當之違法。
㈡、甲女於警詢中稱係因上訴人之脅迫至上訴人住所，被強拉至上訴人房間，惟證人即上訴人之姐葉○○證稱未見上訴人與甲女有拉扯或強暴脅迫之情事。且案發時為星期日下午四時許，上訴人住所位在大馬路旁，行人眾多，倘甲女確被脅迫，甲女自可大聲呼救伺機逃脫，卻未為之，其所稱強迫應係虛有。又依上訴人住所平面配置圖及照片所示，上訴人房間狹小、無隔音設備，倘甲女所稱上訴人將音響開至最大，甲女與上訴人發生激烈爭鬥屬實，何以葉○○證稱未曾聽到任何不尋常之巨大聲響或音響聲及爭鬥聲。再上訴人縱可以一手壓制反抗之甲女雙手，以另一手脫掉甲女所穿長褲、內褲及自己所穿長褲，應極為困難。是甲女所言不符合經驗法則，應係兩情相願下發生性交行為，上訴人未以強暴脅迫或違背甲女意願之方法為之。而卷附驗傷單及照片，雖顯示甲女下體有受傷之情形，惟驗傷單及照片之作成日期距案發之日已月餘，縱上訴人確曾對甲女施暴，所受傷害應早已痊癒，因此該驗傷單所示之傷害，即非上訴人所造成，不得以之作為認定上訴人對甲女為強制性交行為之證據。又依卷附甲女所用行動電話通聯紀錄，案發翌日即民國九十五年六月二十日下午十時二十八分五十一秒，甲女尚主動打電話給上訴人，通話時間達五十五秒，倘甲女確被上訴人性侵害，理應厭惡、恐懼上訴人，豈會主動打電話給上訴人，且未在案發後馬上報警或驗傷保留證據。可見上訴人與甲女係在兩情相願下發生性行為，因上訴人無暇與甲女交往，甲女被其母親發現懷有身孕，心有不甘始改口稱上訴人對其性侵害。原判決未針對甲女諸多不符經驗與論理法則之行為審酌，遽認上訴人犯行，有判決不適用法則之違法云云。惟查：
㈠、原判決援引○○醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書作為證據，該項證據雖屬於傳聞證據，然上訴人與其第二審辯護人、檢察官等，均於第二審準備期日，就此項證據，陳明「明示同意有證據能力」（見原審更㈠卷第二十九頁）。且原判決復說明刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。醫院診斷證明書係病患就診或就醫，醫師就其診斷治療病患結果，所出具之證明書。醫師法第十七條規定，醫師如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付。醫師係從事醫療業務之人，病患如純為查明病因並以接受治療為目的，而到醫療院所就醫診治，醫師於例行性之診療過程中，對該病患所為醫療行為，於業務上出具之診斷書，屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之證明文書，自該當於上開條款所指之證明文書。如為特定之目的（如訴訟之用）而就醫，醫師為其診療，應病患之要求並出具診斷證明書，因其所記載之內容，具有個案性質，應屬被告以外之人於審判外之陳述，且不符上開條款所稱之特信性文書要件，自不得為證據。至九十四年二月五日修正公布前之性侵害犯罪防治法第九條第一項「醫院、診所對於性侵害犯罪之被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、第二項「前項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會同司法院、法務部共同訂定之」之規定（修正後移列為第十條第一項、第三項，並略作文字修正），依同法第六條、第六條之一（修正後第十一條）等相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第一百五十九條第一項「法律有規定」之傳聞證據之例外。本件○○醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，其性質雖屬傳聞證據，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項「法律有規定」之傳聞證據之例外，認上開驗傷診斷書，應有證據能力等旨甚詳。經核於法尚無不合。上訴意旨憑持己見，以○○醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書屬傳聞證據，不具備證據能力云云，自非合法之上訴第三審理由。㈡、採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決已說明雖葉○○於第一審時證稱：「我曾於當天有看見被告帶一名女孩子回三樓房間後，我即前往二樓我母親之房間看電視，至被告與該名女子離去之際，期間均未曾聽見樓上有人求救、喊叫或不尋常之聲音。」等語，惟案發現場係在三樓上訴人房間內（房屋縱深之中間部位），而葉○○於案發之際係於二樓前端靠近陽台看電視，故葉○○當時是否能聽見三樓之聲音，本有疑問。況案發迄 葉淑清 作證歷時已久，能否詳記上訴人帶女友回家之日與作息情節，亦令人懷疑。且其與上訴人有姐弟關係，其證言之證明力尚屬薄弱。是尚難僅憑葉○○之證詞即為上訴人有利推論等由。且詳述經履勘上訴人住所結果為：上訴人房間位於建物三樓中間，與該樓走道及通往二樓之樓梯有一牆之隔，上訴人之房間並非一全然密閉空間，其面對三樓走道間之隔間牆並未與天花板相接，而留有一約八十八公分高之空隙。於三樓上訴人房間內以平常聲調說話，二樓上訴人之母親房間聽不見，如以大聲呼喊則可聽見等情。但此係靜音狀態，即上訴人房間未開音響及二樓未開電視情況下，是不得以勘驗結果為上訴人有利認定。再勘驗時並請高雄縣政府環境保護局人員攜帶噪音測試器現場測試，結果為葉○○在三樓臥房刻意發出高分貝之尖叫、吶喊聲音，致令在二樓前方臥房之噪音測試器，能測出58.0分貝及66.1分貝之音量，此聲音顯超乎尋常人之聲音，甲女年紀較葉○○幼小，且初次見面赴男友家，環境並不熟悉，縱遭侵害而呼喊，其聲音亦不可能與葉○○相比，而葉○○當時在二樓臥房專心觀賞電視，復非刻意留神傾聽三樓房間之動靜，是葉○○前述於第一審時所稱之詞，衡情洵屬正常，不能以其未聞甲女尖叫、吶喊求救之聲音，即反推甲女當日同意與上訴人為性交行為等旨。又原判決採用甲女於偵查中證稱：被告當天載伊回住處三樓房間後，隨即將門鎖上，並以雙手及身體將伊壓在床上，復不顧伊掙扎，又用手脫伊衣褲及自身衣物後，再將生殖器插入伊陰道等詞，以及依憑卷附○○醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書記載甲女有「處女膜在一點鐘方向舊撕裂傷，且已妊娠六週」，併審酌卷附照片顯示甲女「陰部外側下方亦有結痂之挫裂舊傷痕」等證據，認定上訴人有違反甲女意願而為強制性交之事實。俱依卷證審認論述綦詳。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，並無違法情事。上訴意旨任意指摘原判決採證違法云云，自非適法之第三審上訴理由。而所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，自不生理由不備之違法問題。經查甲女事後與上訴人之電話通聯紀錄，與甲女何時報警驗傷等，均與已經成立之犯罪事實無關聯，非屬對上訴人有利之證據，原判決縱未加以說明亦對判決本旨不生影響，自不得執為上訴第三審之理由。至於其餘上訴意旨，則或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，全憑己見，再為單純之事實上爭執；或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十九年五月六日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官施俊堯本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年五月十日
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