裁判字號：臺灣新竹地方法院99年訴字第278號民事判決
裁判日期：民國100年05月20日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣新竹地方法院民事判決99年度訴字第278號原告 陳麗卿
陳屏蓉 陳堡基 前列三人共同訴訟代理人 郭杞堂 律師被告 陳來 香
陳貴 有前列二人共同訴訟代理人 陳由銓 律師上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國100年5月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○○號土地上，如附圖即民國九十九年十一月八日 竹北 地政事務所土地複丈成果圖所示編號A，面積二一一點七平方公尺之建物，及編號B、面積五七平方公尺，編號C、面積33.5平方公尺之地上物拆除，將土地返還予原告及其他共有人全體。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣玖拾萬參仟元供擔保後得假執行。但被告如以新台幣貳佰柒拾萬陸仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：
（一）緣坐落新竹縣○○鎮○○段第1306地號土地（下稱系爭土地），為兩造及其他土地共有人所共有，惟被告二人未經其他共有人同意即擅行在其上建有三層房屋兩棟及車庫，其占有之面積如附圖即複丈成果圖所示之Ａ部分面積211.7平方公尺、B部分面積57平方公尺、C部分面積33.5平方公尺，合計302.2平方公尺。原告雖曾向被告表示應先與其他共有人協商獲同意方得使用共有土地之旨，並請其停止占用及返還土地予全體共有人，然被告二人不但拒不理會，甚且還惡言相向。按共有人如未經協議或得其他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占有使用收益時，已屬侵害他共有人之所有權，他共有人得本於所有權請求除去其妨害，或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院74年度第二次民事庭會議決議參照），故原告依民法第767條、821條等規定，得為全體共有人之利益，請求被告除去妨害其他共有人所有權行使之情形，並得請求返還土地予共有人全體。
（二）對被告抗辯之陳述：
１、由被告提出之被證一日據時期土地謄本上記載觀之，當時土地共有地主之一 陳炳烈 固曾將當時之犂頭山六四番之一土地，持分四分之二移轉予陳 黃氏 錫妹，後由 陳永源 繼承（相續） 陳黃氏 錫妹之二分之一，再由 陳進登 、 陳金壽 、 陳進福 、 陳進祿 四人繼承陳永源持分而各為八分之一，但並無地上房屋出售移轉之記載。原告否認地主 陳詠論 、 郭足 或陳炳烈曾出售系爭土地上舊屋予陳永源或陳黃氏錫妹，被告對之應負舉證責任，否則其主張不足採信。又陳永源雖可能於系爭土地上有舊屋，但不能遽行推論其舊屋必有得其他共有人同意而建造。又陳永源縱於該舊屋居住多年，但不能排除自始即屬無權占有或向其他地主短暫借用等可能性，實無足憑空推論土地共有人間已有分管之協議。再者，假設地主間果曾有分管協議，則應有書據為憑，其他共有人也應有分管位置，請被告指出其他共有人之分管位置、面積在何處，並舉證證明之，否則其空言主張自不足採信。
２、又被告辯稱原告陳麗卿基於分管協議已佔有相當於其八分之一持分之土地云云。若果如此，則原告陳麗卿在基於分管協議內佔有之八分之一持分土地範圍內，自得如被告般使用、建造房屋或其他工作物，不受被告等人之干涉。但事實上被告等人並不承認陳麗卿有基於分管協議使用其所分管範圍土地之權利，蓋於85年11月間，原告陳麗卿擬在如附圖所示Ｄ部分改建房屋而架立鐵筋柱時，被告二人竟僱吊車將鐵筋柱強行拉起而阻止原告陳麗卿在該地建屋，原告陳麗卿受阻後遂未在該地建屋，只將舊址之水電錶以鐵皮屋包覆，事後原告陳麗卿曾提出毀損告訴但因受勸諭和解而撤回。由上述情形，可見原告陳麗卿之父陳金壽與被告之父間，並無分管協議存在，否則何以被告先不承認有分管協議而橫加阻止原告陳麗卿在所謂分管位置建屋使用，直至原告提出本件訴訟後，方改稱原告陳麗卿亦有與其相等之分管面積？退步言之，縱陳金壽等四兄弟果於在世時有分管協議，然對其他共有人並無拘束力，自不得對抗其他共有人。
３、原告否認被告二人現居之三層樓房屋，係在所謂其分管之原址所蓋。被告實係任意侵害其他共有人權利而隨意蓋屋及擴建，毫不尊重其他共有人權益。又無論被告是否在其舊屋原址上建屋，其拆除舊屋後仍應再與其他全體共有人協議，否則仍明顯係無權占有無疑。又被告縱基於其父輩四兄弟原內部協議而各有所謂舊屋之分管位置，但仍不得對抗其他共有人。
４、被告自稱其二人現占用系爭共有土地之房屋（門牌為新竹縣○○鎮○○路犂頭山段463巷7號），其一樓係其父陳進福於民國68年間所建，由其二人共同繼承，其二人並於繼承後，於80年間再加蓋二、三樓。惟陳進福於興建上開一樓房屋時，並未與其他共有人協議徵得同意，即擅自任意占用共有土地之特定部分建屋，其後被告二人亦未與其他共有人協議徵得同意，即擅自任意加蓋二、三樓房屋，其侵害其他共有人所有權之事實甚為明確。
５、被告雖辯稱其祖父陳永源生前向其他地主買受系爭土地持分二分之一，及土地上土造房屋，陳永源再移轉其土地持分予四個兒子，即陳進登、陳金壽、陳進福、陳進祿，各取得八分之一持分，謂其他地主陳詠論、郭足既係將土造房屋所佔用之土地出售予陳永源，則可見陳詠論、郭足與陳永源間，彼此已有分管土地之協議云云。惟原告對被告上開主張堅決否認，被告空口主張，全然無據，實不足採。若陳永源果有向陳詠論、郭足買受系爭土地上之房屋，被告自可提出買賣書據等相關證物，又若陳詠論、 郭足果 與陳永源有分管協議，被告當能提出分管協議書據為憑，但被告不但未能提出任何書據，反之，由其提出之日據時期土地謄本及台灣光復後總登記之土地登記簿謄本觀之，系爭土地上均未有建物之記載，可知被告之主張均非實在。
６、被告另辯稱其父陳進福，與原告陳麗卿之父陳金壽，及訴外人陳進登、陳進祿四兄弟，彼此有分管協議，故原告陳麗卿應受拘束，不得對被告占用土地持有異議云云。惟原告三人均否認有上開分管協議之事，原告陳麗卿並指出被告二人此前亦未承認其有分管位置，甚至為阻止其建屋而強行將其架立之鐵筋柱拉起，於85年間尚因此引發毀損之刑事告訴案件，可見被告係臨訟方改口稱原告陳麗卿亦有與其相等之分管面積。惟縱然被告之父等四兄弟果真於在世時有分管協議，然對其他共有人並無拘束力，自不得對抗其他共有人甚明。
（三）為此聲明：
１、被告應將坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○○號土地上如附圖即99年11月8日竹北地政事務所複丈成果圖所示編號A，面積211.7平方公尺，編號B，面積57平方公尺，及編號C，面積33.5平方公尺之建物拆除，將土地返還予原告及其他共有人全體。
２、訴訟費用由被告負擔。
３、願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告則以：
（一）查系爭坐落新竹縣○○鎮○○段第1306地號土地，重測前為犁頭山段犁頭山小段64-1地號。日據時代為犁頭山64番-1，最先為陳炳烈（4分之2持分），陳來（4分之1持分），陳詠論（4分之1持分）三人所共有。被告之祖父陳永源為陳炳烈等三人之佃農，因子女甚多，無屋可住，乃於大正2年間遷入地主所有系爭土地上，門牌編號犁頭山64番土造房屋居住。地主陳炳烈等人因而於大正6年1月21日，將其所有系爭土地上之上述土造房屋連同房屋之基地，即系爭土地2分之1持分，一併賣給被告之祖父陳永源，而暫時登記在陳永源之母 陳黃錫妹 名下， 迨昭和 5年2月19日再由陳黃錫妹移轉登記至被告祖父陳永源名下，因是之故，陳永源之全家人，包括長子陳進登、次子陳金壽、三子陳進福、四子陳進祿等人在內，乃皆長期居住於上開土造房屋內。迨昭和7年1月7日，陳永源再將系爭土地2分之1持分，分別移轉登記予其子陳進登、陳金壽、陳進福、陳進祿等4人，各取得8分之1之持分。查系爭土地在陳炳烈等地主售讓持分予被告之祖父陳永源前，即已有地主所建蓋之土造房屋存在，其證據如次：
１、設若系爭土地如同原告所稱係屬空地，則戶籍登記資料上，系爭土地不可能有新竹州新竹郡 新埔庄 犁頭山字犁頭山64番地之門牌編號。又從被告祖父陳永源於大正2年2月15日得以轉居於上址，益見系爭土地上早已有地主建造之房屋。
２、另從被告所提出之照片及原告陳麗卿分管之系爭土地上，現仍留有土造房屋諸情，足以證明系爭土地在日據時代即已有建物存在。
３、查系爭土地日據時代之土地謄本上，亦登載為「建物敷地壹分八厘」，可見系爭土地在日據時代，即已作為建築使用。僅因上述建物係屬土造，因此，一般乃未辦理建物保存登記，並非無保存登記，即無建物存在。原告謂系爭土地上均未有建物之記載，可知被告之主張均非實在云云，洵與實情不合。
（二）按共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束。又共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言。共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。共有人基於分管契約得就共有物之特定部分為占有使用、收益，該分管契約且得對抗其餘共有人之後手，乃因其就共有物應有部分使然（最高法院91年度臺上字第2477號判決意旨、87年度臺上字第1359號判決意旨、83年度臺上字第1377號判決意旨、84年度臺上字第2886號判決意旨均可資參照）。系爭土地於日據時代，雖登記為地主陳詠論、郭足、與被告之祖父陳永源等三人所共有，但因地主既係將前開土造房屋所佔用之土地，出賣予被告之祖父陳永源，從而當時土地共有人間，就被告祖父陳永源房屋佔用之系爭土地，彼此之間，即已具有歸被告祖父分管使用之協議。職是之故，地主陳詠論、郭足之後手包括原告陳屏蓉、陳堡基等在內之系爭土地共有人，已不得再對被告佔用系爭土地，有所爭執，而應受上述分管約定之拘束，此為系爭土地第一次分管協議所生之效果。
（三）又被告之祖父陳永源買得系爭土地及其上之土造房屋後，被告 陳來香 、 陳貴有 二人之父親陳進福，及原告陳麗卿之父親陳金壽以及訴外人陳進登、陳進祿等四兄弟皆同住於此。嗣諸兄弟自陳永源分得系爭土地後，經彼此分管協議結果，原告陳麗卿之父陳金壽，分得如附圖綠色部分，面積相當於持分8分之1之系爭土地及其上土造房屋之分管使用權。被告陳來香、陳貴有之父陳進福與陳進祿同住，而分得如附圖紅色部分，面積相當於持分8分之2之系爭土地及其上房屋之分管使用權。另共有人之一陳進登，則分得陳金壽與陳進福、陳進祿房屋之間如附圖黃色部分，面積相當於持分8分之1之系爭土地及其上土造房屋之分管使用權。嗣陳進祿死亡後，其子方將其持分賣給被告，被告二人因而乃各有8分之1持分，至於共有人陳金壽逝世後，其所遺持分8分之1則由原告陳麗卿繼承。迄今原告陳麗卿就其分管之系爭土地（相當於其持分8分之1面積），仍續予佔有，維持原狀。以上為系爭土地祖父陳永源分管部分，其後四位兒子再行內部分管之情形。有關陳永源子女間，曾有內部分管之協議，其證據如次：
１、原告陳麗卿（ 陳進壽 之女兒）及其子 劉水勝 之戶籍，現仍設於附圖綠色部分所示系爭土地上，門○○○鎮○○路犁頭山段463巷3號之房屋上（門牌改編前為新埔鎮犁頭山46號）。從原告陳麗卿於本院勘驗現場之日曾陳稱：伊自小即居住該處，住有三、四十年之久，該處原有土造房屋逐漸倒塌，伊乃蓋鐵皮屋將其保存等語。及從附圖綠色部分土地上，以往原告陳麗卿及其父陳金壽居住之處所，具有獨立之門牌號碼，獨立之電錶，及獨立之出入大門，並築有圍牆，且彼等一住即達數十年之久觀之，設若以往兩造之兄弟間，無分管之協議，則何能至於斯？
２、依訴外人陳金壽及其女即原告陳麗卿住處遺留之舊屋、圍牆以及建物遺跡所示，原告陳麗卿原住處佔用系爭土地即如附圖綠色部分之面積，恰如其8分之1之持分面積，而訴外人陳進登原佔用附圖黃色部分之土地面積，亦與其8分之1持分面積相乎，而被告陳來香、陳貴有所有門牌文山路犁頭山段463巷7號房屋及車庫，即竹北地政事務所複丈成果圖所示編號Ａ房屋及編號Ｂ車庫所佔用系爭土地之面積，亦與被告二人之8分之2持分相近（複丈成果圖Ｃ部分車庫係被告越界佔用訴外人陳進登所分管之部分）。由此亦可推知兩造兄弟間，以往確曾就兩造祖父陳永源所遺留系爭土地有分管之協議。
３、被告於系爭土地上建蓋房屋，迄今已有三、四十年之久，以往兩造兄弟即內部共有人，對此皆不曾有何異議，益徵兩造兄弟就系爭土地以往已有分管之約定，否則當不致於
三、四十年偌長期間中，均無人反對被告於系爭土地上建蓋現有之鋼筋水泥三層樓建物。再者，訴外人 陳自香 以往亦曾借住於原告陳麗卿之父陳金壽分管取得之房屋多年。
４、系爭土地及其上之土造房屋，自從陳永源向地主陳詠論等人買得後，其兒子陳進登、陳金壽、陳進福、陳進祿等四人均隨同其父一起住入。由於四個兒子相繼各自成家，有妻子兒女，而各立門戶，因此，四兄弟乃就系爭土地及其上房屋，彼此達成分管之協議，俾各房各具有獨立之出入門戶及占用居住之空間。上開事實，有陳進登之外孫 賴江權 於本院證稱：「他們（指四兄弟）各自住的地方有獨立的門戶可出入」等語，可為證明。且證人賴江權是日當庭就四兄弟居住之位置所繪製之略圖，亦與被告自始所陳稱「四兄弟分管系爭房地之各自位置」相似，由此足證被告辯稱以往陳進登等四兄弟就系爭土地及其上房屋曾有分管協議，乃屬實情。尤以陳進登等四兄弟當時各已成家，客觀上，彼等就共有之系爭土地及房屋，不可能不予以分管，以利各自使用。何況即便原告陳麗卿在本院亦陳稱：「我五歲時，被陳金壽收養時，就住在系爭土地上的三合院，我們住在北側橫屋，正廳及南邊的橫屋，是由陳進祿、陳進登、陳進福所住，後來陳進登他們遷出，就由陳進祿、陳進福所住，後來陳進祿入贅後，就由陳進福所住」、「卷內105頁照片這棟房屋是我的，有門牌號碼」、「鐵皮屋的土造房屋是我之前所住，後面還有一間，已經倒掉了」、「圍牆是以前我父親蓋的」、「圍牆內的土造房屋及中間空地，之前是我們在使用」、「我想說，以前那裡就是我住的地方，我父親走了，我當然有權利在那裡蓋房子」等語。顯見系爭土地及其上房屋，以往四兄弟共有人間，已有各自分管之特定範圍，否則，何以各有單獨之門牌、電錶及磚造圍牆及大門之設置。
５、綜上各節，在在顯示兩造之兄弟，以往就系爭土地之占有使用（祖父陳永源所遺留部分），曾有分管之協議。茲原告陳麗卿及被告陳來香、陳貴有之先父等人，因就陳永源分管使用之系爭土地，彼此內部間又已有分管使用之協議。從而為陳金壽繼承人之原告陳麗卿，即應受此拘束，不得再對被告陳來香、陳貴有佔用系爭土地，如上述複丈成果圖所示Ａ、Ｂ部分，持有異議。蓋原告陳麗卿本身即已因基於分管協議，而佔有相當於其8分之1持分面積如附圖綠色部分之土地，則焉可再對被告使用系爭土地提出異議之餘地？
（四）原告陳麗卿於84年間，欲超越其分管部分之土地，建蓋房屋，由於占用到被告出入之通道，礙及被告車輛之進出，職是之故，被告乃對其架設之鐵筋加以移除，此為雙方發生毀損事件之起因，並非被告阻止其在其分管取得之系爭土地上建蓋房屋，茲自原告陳麗卿欲在附圖綠色部分之系爭土地上建蓋房屋乙事，更足以證明系爭土地以往兩造間已有分管之協議，否則原告陳麗卿當不致於欲在上開附圖綠色部分土地上建蓋房屋。又本案純因原告陳麗卿一人為報以往與被告間地界糾紛之一箭之仇而提起。至於原告陳屏蓉、陳堡基二人祇不過原告陳麗卿找來陪襯為原告而已。按被告陳來香、陳貴有二人均為中低收入之交通車司機及工廠工人，被告祖先為佃農，僅留系爭土地而已，經被告兄弟二人一生之省吃儉用，辛勤工作，始有今日之系爭房屋，以供被告二人全家老小棲身之所，除此之外，被告二人，則別無其他可為遮風蔽雨之處。今原告不惜兄妹相殘，執意拆除被告二人之房屋，資以報復，洵非所宜。
（五）系爭土造房屋及其基地，過去共有人陳進登、陳金壽、陳進福、陳進祿等四人在世時，曾有明示分管之協議，因此，各兄弟就分管取得之部分，乃各有獨立之大門、電錶、圍牆等。原告陳麗卿自5歲到33歲，因而方能在其父陳金壽分管取得之房屋及土地上居住，前後長達28年之久，迨其搬走後，復得以將其分管取得之建物及土地，先後出租予第三人陳自香、 陳錦炘 等人居住，此有戶籍登記謄本所載。嗣後被告陳麗卿更曾計劃在原分管取得之系爭土地上，建蓋房屋。凡此，俱見系爭土地及房屋，以往共有人間，曾有明示之分管協議，僅當時無訂立分管協議書而已。又從以往各共有人間，彼此均各自獨立使用系爭土造平房及系爭土地，並各自有其一定之範圍，且長達多年以觀，縱設共有人間無明示之分管協議，亦有默示分管之約定存在。從而無論依明示或默示分管之約定，原告皆不得訴請拆除被告在分管取得使用權之系爭土地上所建蓋之房屋。又被告陳來香、陳貴有二人皆為受僱於他人交通公司之司機，傾一生之積蓄，始蓋得系爭鋼筋水泥造之房屋，以作為全家老小安身立命之所。倘若遽爾加以拆除，則除浪費社會資源外，並造成被告陳來香、陳貴有等二家人流離失所，洵非所宜。
（六）又○○○鎮○○段○○○○○號土地，面積為1150.37平方公尺，被告陳來香、陳貴有各有持分8分之1，二人持分合計為4分之1，應得持分面積，共為287.59平方公尺。按被告陳來香及陳貴有之鋼筋水泥造三層樓房屋，佔用系爭土地之面積，如依竹北地政事務所土地複丈成果圖編號A所示，僅為211.7平方公尺，經加計被告陳貴有所有車庫，即上述複丈成果圖所示B部分之面積57平方公尺後，二者佔用系爭土地之面積則為268.7平方公尺，尚在被告持分面積287.59平方公尺之內。因此，被告陳貴有所有如複丈成果圖編號B所示車庫，並未佔用其他共有人之持分面積。至上開複丈成果圖編號C所示位置，其後半部原有被告陳來香、陳貴有之父親陳進福，與陳進登二人所共同搭蓋作為晾衣處之石棉瓦遮棚，嗣陳進登不在，而由被告續予佔用。約於4、5年前，被告陳來香買得轎車後，方一併加以利用，蓋為車庫。惟查，被告二人持分面積287.59平方公尺，減去複丈成果圖A部分211.7平方公尺（房屋）及B部分57平方公尺（車庫）後，猶剩餘18.89平方尺，如以C部分車庫面積33.5平方公尺減去上述剩餘持分面積18.89平方公尺，則被告陳來香佔用陳進登分管取得使用權之土地面積，亦僅為14.61平方公尺而已。此逾越部分，被告陳來香願返還訴外人陳進登。至系爭土地上如複丈成果圖編號B、C所示之車庫，皆約於四、五前建蓋。而被告陳來香、陳貴有二人所有之主建物，即鋼筋水泥造之房屋，所佔用系爭土地之面積，遠小於被告持分面積，是即便日後共有物分割，系爭土地須留出一部分作為道路，亦不致於礙及被告之上開房屋。為此，被告誠願與原告等人共同協議分割共有物，從而原告 洵無 提起本件拆屋還地訴訟之必要等語，資為抗辯。為此聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告主張系爭土地為兩造及其他共有人 謝如林 等人所共有，被告陳來香、陳貴有於系爭土地如附圖所示Ａ部分，面積
211.7平方公尺土地建有房屋，及於Ｂ部分面積57平方公尺土地，Ｃ部分面積33.5平方公尺土地上搭建鐵皮棚架車庫使用之事實，業據提出土地登記謄本、地籍圖謄本、現場照片等件為證，並為被告所不爭執，復經本院勘驗現場及囑託竹北地政事務所測量屬實，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷可按，堪認原告此部分之主張為真實。原告另主張被告未經其他全體共有人之同意，各共有人與被告間亦無訂立分管協議之情事，被告竟擅自於系爭土地特定部分上建屋及搭蓋鐵皮棚架而為使用收益，自屬無權占有，原告依法自得訴請被告拆除該地上物並交還土地予原告其他共有人一節，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯，則本件應予審究者，厥為被告占有使用系爭土地是否有其正當法律權源？
四、被告固抗辯稱系爭土地重測前為犁頭山段犁頭山小段64-1地號，日據時代為犁頭山64番-1，為訴外人陳炳烈（持分4分之2），陳來（4分之1持分），陳詠論（4分之1持分）所共有。被告之祖父陳永源為陳炳烈等三人之佃農，因子女甚多，無屋可住，乃於大正2年間遷入前揭土地上，門牌編號犁頭山64番土造房屋居住。嗣陳炳烈於大正6年1月21日將其所有上述土造房屋連同房屋之基地，即犁頭山64番-1持分2分之1，一併賣給被告之祖父陳永源，而暫時登記在陳永源之母陳黃錫妹名下，迨昭和5年2月19日再由陳黃錫妹移轉登記至被告祖父陳永源名下，而陳永源之全家人，包括長子陳進登、次子陳金壽、三子陳進福、四子陳進祿等人在內，乃皆長期居住於上開土造房屋內。迨昭和7年1月7日，陳永源再將系爭土地2分之1持分，分別移轉登記予其子陳進登、陳金壽、陳進福、陳進祿等4人，各取得8分之1之持分。系爭土地之前地主既將前開土造房屋及其所佔用之土地，出賣予被告之祖父陳永源，從而當時土地共有人間，就被告祖父陳永源房屋佔用之系爭土地，彼此之間，即已具有歸被告祖父分管使用之協議。故地主陳詠論、郭足之後手包括原告陳屏蓉、陳堡基等在內之系爭土地共有人亦應受上述分管約定之拘束。另被告之祖父陳永源買得系爭土地及其上之土造房屋後，被告陳來香、陳貴有二人之父親陳進福，及原告陳麗卿之父親陳金壽以及訴外人陳進登、陳進祿等四兄弟皆同住於此。嗣四兄弟再經分管協議而各自有分管部分，訴外人陳進祿嗣後並將其分管部分之土地賣予被告，故被告就系爭土地上如附圖所示之A、B、C部分之房屋及鐵皮棚架乃有權使用等語，並提出日據時代土地登記簿謄本、電子化前土地登記謄本、戶籍謄本、土造房屋照片4幀為證（見卷第49至63頁）。惟查，依被告提出之前揭舊土地登記謄本所載，系爭土地重測前確為犁頭山段犁頭山小段64-1地號，日據時代編列為犁頭山64番之1之建物敷地，面積1分8厘，原為訴外人陳炳烈（持分4分之2），陳來（4分之1持分），陳詠論（4分之1持分）所共有，嗣陳來於大正5年3月11日將其持分4分之1移轉登記予郭足，陳炳烈於大正6年1月21日將其持分4分之2移轉登記予陳黃氏錫妹，陳黃氏錫妹再於昭和5年2月19日將其持分移轉登記至被告祖父陳永源名下等情，固堪認定。惟核閱前揭登記簿謄本之記載，並未見訴外人陳炳烈辦理保存登記之建物，及占用基地有何正當權源，是縱如被告所辯，陳炳烈係出售土造房屋及其坐落之基地予被告之祖父陳永源，惟土地與房屋分屬不同之不動產，被告迄未能敘明土造房屋占用系爭基地，究係基於何種權源，亦未能證明陳炳烈、郭足、陳詠論等共有人間就系爭土地已有分管之約定，被告抗辯陳炳烈建造土造房屋時，業經土地共有人同意，則其嗣後受讓土造房屋及其坐落之基地，其他共有人亦應受拘束云云，顯係推臆猜測之詞，不足為採。
五、又原告陳麗卿到院陳稱：「我曾經聽我父親說系爭土地是我祖父向陳詠論他們買的。我是五歲時被陳金壽收養，被收養前的事情我不知道，五歲時被陳金壽收養時就住在系爭土地上的三合院，我們住在北側橫屋，正廳及南邊的橫屋是由陳進祿、陳進登、陳進福所住，後來陳進登他們都遷出，就由陳進祿、陳進福所住。後來陳進祿入贅後，就由陳進福所住」、「（〈提示卷第61、62頁照片〉是否為以前三合院的照片？）是」、「（〈提示卷第62頁反面照片〉是否為陳進福以前蓋的？）是，平房前面的土造瓦片舊屋是以前三合院的一部份」、「（請求拆屋的部份是不是這一棟在往上蓋起來的？〈提示卷第62頁反面照片〉）是，但被告有再往後加深蓋樓房」、「（蓋的位置是否為以前三合院坐落的位置？）沒有全部對到，被告蓋的房子沒有跟我的橫屋碰到」、「（〈提示卷105頁照片〉這棟房屋是你的？）是，有門牌號碼，但是門牌號碼有改，我就不知道門牌號碼為多少」、「（鐵皮屋內的土造房屋是否為你之前所住？）是，後面還有一間已經倒掉了」、「（圍牆是誰蓋的？）是以前我父親蓋的，因為被告要蓋房子，被被告他們敲掉一半」、「（圍牆內的土造房屋及中間空地之前是否你們在使用？）是」、「我住到33歲，我父親陳金壽過世時，我就與我母親及我的兒子搬走，85年要回來蓋房子時，被告他們不讓我們蓋房子」（見卷第129頁、130頁正面）；另證人即被告陳來香之姪賴江權證稱：「（與陳進登何關係？）是我外祖父」、「（你外祖父是否之前都跟他的兄弟住在三合院那裡？）我去的時候，都是我媽媽回娘家時帶我們去，我們都會去找陳進福」、「（你知道以前老房子是如何來的？）我不清楚」、「我回去的時候，我比較有跟三叔公陳進福互動，沒有去找過陳金壽他們，那是大概我念國小的印象」等語（見卷第130頁反面、131頁正面）；是由渠等所陳，僅能證明原告陳麗卿之父陳金壽，及被告陳來香、陳貴有之父陳進福與陳進祿、陳進登等兄弟原均在系爭土地上之土造三合院房屋有各自居住之位置，被告陳來香、陳貴有之父陳進福嗣後在其居住原有三合院位置上興建樓房等事實，惟陳金壽、陳進祿、陳進登、陳進福所各自居住之三合院所在位置，是否即可逕認為渠等共有人間之合意分管位置，已非無疑，參以原告陳麗卿曾於84、85年間，擬在其故居即如附圖所示D部分及圍牆所在附近興建房屋，亦遭被告及訴外人陳進福攔阻，原告陳麗卿因此而提出毀損告訴等情，業據原告陳麗卿陳述如前，並有不起訴處分書1紙附卷可稽（見卷第75頁），益徵陳金壽、陳進福等共有人內部間，並無合意分管位置，否則被告何以干涉陳麗卿於其分管位置使用？退步言之，縱陳金壽等四兄弟內部間果有分管協議，然如前所述，被告並不能舉證證明訴外人陳金壽等人之父陳永源占用系爭土地特定位置有正當權源，則陳金壽、陳進祿、陳進登、陳進福內部所為分管協議，其他共有人並無拘束力，自不得對抗其他共有人甚明。
六、又被告雖另提出戶籍謄本、房屋稅繳款書、房屋稅籍證明書、新埔鎮公所里民通訊錄為證（見卷第109至113頁、第123至127頁），然上開書證充其量僅係訴外人陳永源、陳進登、陳金壽、陳進福、陳進祿於系爭土地上有建物並設籍及被告於系爭土地有興建建物並占有使用系爭建物，暨原告陳麗卿之子劉水勝之通訊地址曾設於附圖所示D部分○○○鎮○○路犂頭山段463巷3號房屋之證明，要與被告是否有權占用系爭土地之特定部分無涉，被告此部分抗辯，亦無理由。
七、被告另辯稱：渠就系爭土地之應有部分為4分之1，而渠所建鋼筋水泥造三層樓房屋加計被告陳貴有所有之車庫占用系爭土地之面積，經測量結果並未逾有權使用之範圍云云。惟按共有物之應有部分係抽象的存在於共有物任何一部分，並非具體的局限於共有物之特定部分。查被告陳來香、陳貴有就系爭土地為抽象的有其應有部分，縱令其所持應有部分比例確已超過系爭建物及鐵皮棚架車庫使用面積，揆諸上開說明，系爭土地並無分管協議，被告在未徵得他共有人全體同意前，無論是否逾越其應有面積，仍不得對共有物之特定部分為使用收益。
八、按各共有人依其應有部分，對於共有物之全部，雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利，有最高法院62年台上字第1803號判例可資參照。故未經共有人協議分管之共有物，共有人如侵害其他共有人之利益，則係與侵害他人之所有權同，被侵害之他共有人，自得依民法第767條之物上請求權，請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占有部分。本件被告特定占有如附圖所示A、B、C部分之系爭土地之事實，既已如前述，復無積極證據足資證明系爭土地前有分管之事實，則被告自屬無權占有。
，從而，原告本於物上請求權，請求被告將其占有如附圖所示A、B、C部分之系爭土地地上物拆除，並將所占有土地返還原告暨其他全體共有人，為有理由，應予准許。
九、兩造均陳明願供擔保後為假執行之宣告及免為假執行之宣告，核無不合，爰分別酌定相當之金額准許之。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌均於判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由。依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國100年5月20日
民事第二庭法官楊明箴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年5月20日
書記官林欣宜