臺灣高等法院臺中分院89年度上重訴字第10號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上重訴字第10號刑事判決

裁判日期：民國89年03月29日

裁判案由：殺人等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十九年度上重訴字第一○號
上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴人即被告壬○○
乙○○右二人共同選任辯護人 王瑞堯 律師
陳國華 被告辛○○選任辯護人 黃耀南 被告戊○○選任辯護人黃耀南右上訴人等因被告等殺人案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國八十九年三月廿九日第一審判決（民國八十七年度重訴字第一一號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署民國八十七年度偵字第九五八七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於壬○○、乙○○部分撤銷。
壬○○共同殺人，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身。制式霰彈槍壹支（槍枝管制編號0000000000）制式手槍壹支（槍枝管制編號0000000000）均沒收。
乙○○共同殺人，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身。制式霰彈槍壹支（槍枝管制編號0000000000）制式手槍壹支（槍枝管制編號0000000000）均沒收。被訴未經許可持有槍、彈部分免訴。
其他上訴駁回。
事實
一、壬○○曾於民國（下同）八十年間因肅清煙毒條例等案件，經本院判處有期徒刑三年二月確定，再因詐欺罪，經本院判處有期徒刑五月，定執行刑為有期徒刑三年六月確定，又因偽造文書罪，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑四月確定，前開案件合併執行於八十五年十二月二十八日假釋期滿執行完畢，乙○○曾於八十二年間因麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑五月確定，於八十三年一月二十日易科罰金執行完畢，又因竊盜罪，經本院判處有期徒刑七月確定，於八十四年十一月十日縮短刑期執行完畢（現因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院判處有期徒刑五年二月，強制工作三年，於八十八年三月十四日確定，執行中）。竟均不知悔改，緣壬○○擔任位於 彰化縣 ○○鎮○○路○段○○號六樓世外桃源酒店總經理甲○○特別助理組長，負責酒店之安全事務，因與總經理甲○○熟識之 呂東南 經常至酒店飲酒後鬧事，影響其對酒店安全之管理，且呂東南於八十七年十月十四日凌晨，至世外桃源酒店喝酒後又砸毀店內玻璃等物品，壬○○於當日凊晨約五時許返回酒店後得悉，益發不滿，要求不知情之甲○○以電話連絡呂東南至酒店談判，壬○○並即連絡乙○○攜帶其於八十五年元月間，寄藏持有之貝瑞塔（ＢＥＲＥＴＴＡ）廠製造九釐米口徑制式手槍一支、制式子彈六發及美國ＭＯＳＳＢＥＲＧ廠製造，口徑為十二ＧＡＵＧＥ制式霰彈獵槍一支及子彈三發到場，另行起意以供殺人之用，而與壬○○共同基於殺人犯意之聯絡，於當日八時許，在該酒店六樓外等候旋見呂東南進入該酒店六樓調度室談判時，與壬○○雙方一言不合，談判不到五分鐘即告破裂，呂東南並坐於沙發上以強硬態度及不佳之口氣對壬○○揮手，道以「要就打死我」之詞，壬○○憤而即回答「好」，隨即召喚原守候於門外，與之有殺人犯意連絡之乙○○，高喊「順興，槍拿來，進去裡面把呂東南打死」等語，乙○○聞言，即持前開槍枝及子彈進入調度室內，先以制式手槍朝呂東南身上射擊六發，壬○○再命開霰彈槍，乙○○即再持制式霰彈槍朝呂東南大腿射擊一發，致呂東南之左胸部、臍部（二處）、左腹側部、右下肢大腿前部、右股三角部、右大腿後部、右膕凹處均受有槍挫傷，右顳骨部、左額部及右股骨均受有骨折，右小腿部則合併有脛骨、腓骨開放性、粉碎性骨折（疑似霰彈槍傷）之槍傷大出血，導致低容積性休克而當場死亡。之後乙○○即將屍體以棉被包裹棄置於該酒店四樓閒置之屋內，壬○○則上十一樓向酒店總經理甲○○索取新台幣（以下同）五萬元供逃亡之用後，與乙○○相偕逃離，二人並均持用偽造之証件（偽造文書部分另案審理）共同避至澎湖縣馬公市。嗣於同年月十九日，經乙○○告知辛○○作案槍枝藏放位置後，經警在彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷東側水溝內，扣得前開作案槍枝二支及霰彈子彈二發（均已試射完畢），並循線於澎湖縣馬公市緝獲壬○○與乙○○。
二、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴及函送併案審理。
理由
壹、上訴人即被告（下稱被告）壬○○及乙○○部分：
一、訊據被告乙○○坦承於右開時地持槍彈射殺被害人呂東南（下稱被害人）不諱，惟辯稱，伊係欲帶槍枝子彈至世外桃源酒店空屋藏放，因與被害人相遇發生糾紛，乃獨自槍殺被害人非壬○○所指使等語，被告壬○○亦坦承當日係伊聯絡被害人到世外桃源酒店談判。案發時伊在六樓辦公室內等情，但否認共同持槍殺害被害人，辯謂，伊無參與殺人之行為與意思，而係被告乙○○獨自所為，伊聽到槍聲後方知發生命案云云。惟查：
㈠據當時在場之證人己○○於警訊及偵查時證稱，當日（十四日凌晨）接獲被告
壬○○通知至世外桃源酒店，係為處理「 阿南 」（即死者呂東南）之事，先至九樓等候，約八時許，被告壬○○以電話通知，伊即由樓梯至六樓，見呂東南與丁○○出電梯進入六樓，並與被告壬○○進入調度室內，被告乙○○則在辦公室外待命，被告壬○○與呂東南談話約五分鐘，被告壬○○即很生氣走出門外，高喊「順興，槍拿來，進去裡面把呂東南打死」，被告乙○○即持手槍進入，隨即聽到五、六聲槍響後，被告乙○○、壬○○隨即走出調度室門外，「 阿來 」（即被告壬○○）又喊說霰彈槍怎麼不拿進去開，即持霰彈槍進入調度室再開一槍，呂東南爬出門外說「阿來、阿來，你也不要這樣子」等語（見九五八七號偵查卷第四七、四八、五四頁），事發時陪同被害人到場之証人丁○○於警訊及偵查中亦証稱：與呂東南於十四日至世外桃源調度室特別助理調度中心，直上六樓辦公室入大廳後發現有四、五名陌生男子，被告壬○○站於特助調度室內，此時該四、五名陌生男子中一人告以另一邊辦公室有朋友欲找伊，因到達時發現辦公室內無朋友在場，即再至特助調度室內找呂東南，進入特助調度室發現被告壬○○與呂東南在裡面，當時只看到呂東南坐於沙發上對著壬○○揮手並說「要就打死我」之語，壬○○回答說「好」，即喊叫大廳內之
四、五名陌生男子進入調度室，其中一陌生男子持槍朝呂東南射擊二至三槍，看到到呂東南坐在沙發上，頭部有流血，現場除被告壬○○外其餘都陌生等語（見員林分局警卷第廿六、廿七頁同上偵查卷第一四一、一四二頁），該二証人之証述大致均相同，應屬真實。至證人己○○嗣後雖因罹有精神疾病而住院治療有天仁醫院八十八年八月十四日天仁醫字第一○○一號函可證（見原審㈠卷第一七七頁），然參以同案被告辛○○、戊○○及証人 李文亮 與証人己○○接觸時，該証人言行均正常等情，已據彼等於原審供明，足証証人己○○於經警訊及偵查中之精神狀況均係正常，且証人己○○與雙方均無仇怨，當不致故為誣陷，故其証述自堪採信，其後發生之精神疾病，及於本院調查時改稱，當時伊不在場，沒看到被害遭槍殺之事（見本院卷第一二六頁），亦不影響其證述之真實性。
㈡經鑑定 呂某 死亡後所採之証物：短上衣、短褲、內褲各一件及纖維少許，以呈
色試驗檢驗結果，均呈亞硝酸根反應，且均檢出射擊殘跡特性元素鉛、銻、鋇等成份，有內政部警政署刑事警察局八十七年十二月十八日刑鑑字第八一四○八號鑑驗通知書在卷可稽（見原審㈠卷第六四頁），足証當時係近距離開槍，核與前開証人之供述相符，再依現場相片所示（見同上卷第六五－七四頁）：沙發椅背有彈痕（子彈貫穿沙發）及少許血跡，木質牆壁有子彈貫穿痕跡，沙發間隙處有血跡（靠近電話之位置，死者當時應係坐於該處），地板沾有少許血跡，電梯開關下牆壁沾有少許血跡，此外復有現場位置圖二張（相關位置及發現屍體之現場圖），顯見當時情形確如前開証人己○○、丁○○所述，益見該二証人之供述堪信為實在。
㈢證人甲○○於警訊證稱：於八十七年十月十四日凌晨二時許，呂東南與四名男
子至六樓破壞玻璃，約五時三十分許，店內特別助理壬○○從臺中帶了約七、八人至店中，之後被告壬○○夥同該批朋友外出，約六時許，又返回店中告知有事找呂東南，要伊代為通知，於六時四十分許，通知到呂東南，約八時許，經戊○○、辛○○告以被告乙○○開槍打傷呂東南，持何種槍械不知，現場還有被告壬○○及其臺中之朋友，其後壬○○至辦公室向其拿取五萬元及嗣後被告壬○○之弟辛○○向其索取五十萬元等情（見員林分局警卷第七、十、十三頁），及同案被告戊○○供稱，在六樓辦公室內看到壬○○與乙○○及四、五名陌生男子在辦公室內，乙○○及四、五名男子均非公司員工，係告知甲○○可能係乙○○開槍，因其較性急，且有開槍紀錄，並聽說呂東南與被告壬○○有糾紛等語，均核與前開証人之供述大致相符，參以被告壬○○於原審供述，伊係於世外桃源ＫＴＶ擔任特別助理組長工作，負責處理現場、少爺管理及安全事務，死者呂東南係應伊之約至店內溝通，因一言不合，至八時許，乙○○攜帶一把制式霰彈槍及九二貝瑞塔手槍一把，見呂某態度不佳，即朝其腿部、胸部、腹部連開六發，霰彈槍開一槍，至十一樓找甲○○， 李某 給五萬元，當晚與乙○○會合在汽車旅館休息，再至澎湖等語，據上參酌，被告壬○○若未參與本案犯行，豈可能向甲○○要求金錢，嗣後其弟辛○○並以此故再向甲○○要求給付五十萬元？且與被告乙○○均偽造証件至澎湖縣馬公市躲藏？故被告壬○○所辯未參與本件犯行顯係卸責之詞，不堪採信。至被告乙○○於原審先供稱於八十七年十月十四日凌晨七時許，持制式霰彈槍及貝瑞塔手槍各一支，欲至世外桃源酒店大樓藏放，至六樓辦公室，發現死者呂某大吵大鬧，且呂某以為伊係店方叫來，並對伊很兇，作勢打伊，才開槍，惟嗣後又供稱係於上班期間，曾遭呂某毆打欺負，且呂某常至店內白吃、恐嚇員工，伊看不過去，才如此做，又供稱：「當日坐電梯至六樓，在裡面碰到呂及不認識之四人，看他們起爭執，我碰到他，他罵我，我一生氣就衝進去開槍」等語，先後供述均不相同，難信為實在，且該世外桃源酒店係商業用大樓，縱使部分尚未經使用，惟市區之商業用大樓豈可能較伊原本藏放槍枝之自己所有無人居住之舊宅安全（按原藏於其舊宅見後述）？且被告乙○○果真欲至該處藏槍，又豈可能身負霰彈槍及手槍未先予藏放，反而攜帶至六樓酒店之營業處所？且被告亦供稱早已離職，若真看不慣被害人呂某以前之行為，豈可能以前未有反應，至離職多時後方起意報復？且被告乙○○既未遇到被害人呂東南，被害人豈可能與之衝突？被告乙○○所述均與常理不符，顯係不實，其供稱未受指使，獨自開槍之詞，無非在於獨擔刑責，以脫免被告壬○○之犯行，復參以被害人家屬丙○○供稱之呂東南係接獲甲○○電話，要呂至世外桃源六樓辦公室，之後經告知呂東南被「阿來」押走，「阿來」即壬○○與死者多次因飲酒發生口角之詞，均可知被告乙○○與死者呂東南原並無何仇怨，豈可能無故攜帶槍枝於清晨至事發地點，並持二把槍枝射擊多次，置呂某於死？故被告壬○○、乙○○前開所辯，均顯違常理，殊無可採。
㈣扣案之槍枝二把及霰彈二顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，長槍一
枝（槍枝管制編號0000000000），係美國ＭＯＳＳＢＥＲＧ廠五○○Ａ型口徑十二ＧＡＵＧＥ制霰彈槍，槍號為Ｋ六二九一七二，機械性能良好，具殺傷力，手槍一枝（槍枝管制編號0000000000），係美國ＢＥＲＥＴＴＡ廠製九ＦＳ型口徑九ＭＭ半自動手槍，槍號為〞ＢＥＲ四八四二五〞，槍管內具六條右旋來復線，機械性能良好，認具殺傷力，霰彈二顆（試射二顆），認均係制式口徑十二ＧＡＵＧＥ霰彈，均具殺傷力，送鑑彈頭一顆，係制式口徑九ＭＭ已擊發彈頭，具六條右旋來復線，經與槍枝管制編號00000000號槍枝試射彈五權八比對結果，其來復線紋痕特徵吻合，係由該槍所擊發，彈片少許，係制式彈頭之銅包衣，槍枝管制編號00000000槍枝試射彈頭、殼經與呂某槍擊案之彈頭比對結果，其彈頭來復線紋痕特徵及彈底紋痕特徵相吻合，認係由該槍所擊發，有內政部警政署刑事警察局八十七年十一月十三日刑鑑字第八一四○七號鑑驗通知書在卷可稽。而呂東南確因本件槍擊身亡，亦經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官督同法醫師檢驗屬實，有勘驗筆錄及相驗屍體証明書在卷足憑，又被害人至酒店談判，不到五分鐘旋即遭被告等人槍殺胸、腹腔等部位共射七槍（制式槍六發、霰彈槍一發，已據乙○○於本院供明），每槍均足以致死，亦見渠等顯有殺人之故意與行為。
㈤綜上，本件事證已臻明確，被告等所辯或為卸責或為迴護其犯之詞，均無可採，被告犯行均堪以認定。
二、核被告壬○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪、第八條第四項之未經許可持有獵槍罪、第十二條第四項之未經許可持有子彈罪及刑法第一百七十一條第一項之殺人罪。被告等除持有制式手槍外，另持有制式霰彈獵槍，公訴人起訴法條漏引該條例第八條第四項，又公訴人認被告等持有子彈行為，係犯刑法第一百八十七條之罪，惟該條例第十二條第四項，已修正加重其刑，應適用該條例第十二條第四項處罰，起訴法條，尚有未洽，被告壬○○與被告乙○○對於上開犯行，有犯意聯絡行為分擔，均為共同正犯，被告壬○○持有槍枝、子彈部分，係一持有觸犯之罪名，為想像競合犯，應從一重之持有手槍罪處罰，與殺人罪間有方法結果之牽連關係，應從一重之殺人罪處斷。右開槍彈係 何志栓 於八十五年元月間，交予被告乙○○持有而寄藏，於上開時地經被告壬○○聯絡，而另行起意，持以射殺被害人，此殺人行為並非被告乙○○前此持有寄藏槍彈之目的，則此持有寄藏行為，與本件之殺人行為，即屬各別獨立之犯罪，應分別處罰，核被告乙○○所為，係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪，與上開槍砲彈藥刀械管制條例之罪，分別論處（該條例之罪部分，分述如後），公訴人認被告乙○○所犯各罪，亦有方法結果牽連關係，尚有不妥。被告壬○○曾因煙毒案件，經本院判處有期徒刑三年二月，因詐欺罪，亦經本院判處有期徒刑五月，定應執行刑有期徒刑三年六月確定，又因偽造文書罪，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑四月確定，二案合併執行於八十五年十二月二十八日假釋期滿執行完畢，乙○○曾因竊盜罪，經本院判處有期徒刑七月確定，於八十四年十一月十日執行完畢，有原審法院被告全國前案紀錄表在原審卷可稽，彼等於刑之執行完畢後五年內再犯有期徒刑以上之罪，均係累犯，惟被告等人所犯殺人罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重其刑，僅就有期徒刑部分加重其刑。
三、原審為被告壬○○、乙○○科刑之判決，固非無見，惟查被告等持有制式子彈六發，向被害人射擊六發（據被告乙○○於本院供明），而原判決未予具體認定，泛謂制式子彈數發，向被害人射擊數發，尚有未洽，又被告乙○○所犯殺人罪與所犯槍砲彈藥刀械管制條例等罪，應分別論處，原判決依牽連關係係從一重之殺人罪處斷，亦有不妥，被告壬○○上訴意旨，否認犯罪，被告乙○○上訴意旨，以原審量刑過重，各指摘原判決此部分不當，雖無理由，但原判決此部分既有上述可議之處，仍應由本院將原判決此部分撤銷改判，審酌被告等均屬累犯，品行不佳，僅因被害人喝酒砸店之小恩怨，竟以兇狠手法槍殺呂東南，且犯罪後未見悔意，極力推諉卸責，惡性深重等一切情狀，仍均量處如主文第二項所示之刑，並均依法諭知褫奪公權終身。扣案之制式手槍及霰彈槍各一支，係違禁物，均依法沒收。子彈均已射擊或檢驗時試射而不具子彈之結構，非違禁物，故不為沒收之諭知，併予敘明。
四、公訴意旨另略以：被告乙○○持有右開制式手槍一支（槍枝管制編號0000000000）、制式霰彈槍一支（槍枝管制編號0000000000），制式子彈六發、霰彈子彈三發，因認被告乙○○有犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍，刑法第一百八十七條之持有子彈等罪嫌（按應係犯該條例第七條第四項、第八條第四項、第十二條第四項等罪，詳如上述）云云。經查：
㈠按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款
定有明文。被告乙○○曾因於八十五年一月間，在彰化縣○○鎮○○路○○○巷○號原住處空屋，受何志栓（已死亡）之委託，寄藏巴西ＴＡＵＲＵＳ兵工廠製造之制式口徑九釐米半自動手槍一支（槍枝編號0000000000），制式口徑九釐米半自動手槍用之子彈二發，於八十七年五月十五日下午五時許，經警在上址查獲，查扣該手槍及子彈等情，有犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之寄藏手槍及第十二條第四項之寄藏子彈等罪（持有為寄藏行為所吸收，不另論罪），二罪有想像競合關係，從一重之寄藏手槍罪處斷，經原審法院以八十七年度訴字第六六六號判處有期徒刑五年二月，於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年，並經本院以八十七年度上訴字第二四九八號判決駁回上訴，於八十八年三月十四日確定（現在台灣彰化監獄執行中），有該二判決及臺灣彰化地方法院檢察署檢察官執行指揮書附卷可稽（見原審㈡卷第二八一～二八六頁、本院卷第六四頁）。
㈡訊據被告乙○○供稱八十四、五年間，案外人何志栓先打電話到伊家，然後將
槍枝、子彈帶到伊家叫 伊藏放 ，共有手槍三支，子彈數發，本案之右開手槍二支及子彈，係包括於該次寄藏中之一部分，另一支手槍及子彈部分，已先被查獲，經判處罪刑確定，現在彰化監獄執行中等語，經核上開確定判決之寄藏手槍、子彈犯行之時間與本案之持有槍彈時間相近，係同一人（即何志栓）所交付寄藏，應合常情。且何志栓業已死亡（見上開確定判決所載），無從傳訊其人查明本件之槍彈是否為其交付或與確定判決之槍彈同時交付被告乙○○藏放，況被告乙○○既已坦承持有本件之槍彈以射殺被害人並判處無期徒刑，則不問與該確定判決之槍彈是否同係何志栓所交付，對於本件之判決量刑上已無何影響，衡情被告乙○○自無需就本件之此持有槍彈行為爭執之必要，是被告乙○○對此部分所為之上開供述，應可採信。
㈢綜上，被告乙○○持有之本件右開手槍、子彈與上開判決確定所持有寄藏之手
槍、子彈，係何志栓所同時交付，應堪認定，自屬同一寄藏行為之一部分（持有行為為寄藏行為所吸收），則本件持有制式手槍、子彈行為與該確定判決寄藏行為，為同一事實之部分（即所犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項部分），或想像競合裁判上一罪關係（所犯同條例第八條第四項部分），自為該確定判決既判力所及，依上開刑事訴訟法第三百零二條第一款規定，應諭知免訴。
㈣原審未察，認與上開科刑之殺人部分，有方法結果之裁判上一罪關係，從一重
處斷，尚有未洽，仍應將原判決此部分撤銷，爰就原判決此部分，另為免訴之諭知。
貳、被告辛○○、戊○○部分
一、公訴意旨另略以：緣死者呂東南常於世外桃源酒店喝酒後砸毀店內物品，擔任酒店副總之被告戊○○與被告辛○○（壬○○之弟），因而心生不滿，與被告壬○○、乙○○及其他數名年籍姓名不詳之男子，共同基於殺人犯意之聯絡，於八十七年十月十四日八時許，電約呂東南至酒店六樓調度室談判，雙方一言不合，談判不到五分鐘即告破裂，隨即由被告壬○○召喚被告乙○○與不詳姓名男子數名，分持預藏供犯罪，槍殺呂東南用之ＢＥＲＥＴＴＡ廠製造九釐米口徑制式手槍及美國ＭＯＳＳＢＥＲＧ廠製造，口徑為十二ＧＡＵＧＥ制式霰彈槍各一支，朝呂東南身上射殺數槍，致呂東南因槍傷大出血，導致低容積性休克死亡。案發後隨即將屍體棄置於四樓廢棄屋內，被告壬○○與辛○○兄弟並上十一樓向酒店總經理甲○○索討新台幣（以下同）五萬元後逃離現場。嗣於同年月十九日，被告辛○○打電話向警察告知作案槍枝位置後，經警○○○鎮○○路○段○○○巷東側水溝內，查獲前開作案槍枝，並循線捕獲被告辛○○與戊○○，因認被告等前開所為涉有共犯刑法第二百七十一條第一項之殺人，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之持有手槍，刑法第一百八十七條之持有子彈等罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八六號判例參照）。
三、訊據被告辛○○及戊○○均堅決否認涉有前開犯行，皆辯稱當時並未在場，係聽到槍擊聲後方趕赴現場，且未與被告乙○○及壬○○有犯意連絡，行為分擔等語。公訴人認被告等涉有前開犯行，係以証人丁○○、甲○○及己○○之証述，及被告戊○○、辛○○均坦承向甲○○索取五萬元及協調己○○頂罪之事，並被告戊○○於偵訊時供述不實為論據。經查：
㈠証人丁○○於警訊（八十七年十月十四日十六時十分）中係供稱與呂東南於十
四日八時，在世外桃源調度室特別助理調度中心，遭該店特別助理壬○○夥同另約十二人，共約十三人左右，毆打伊及槍擊射傷呂東南，且除被告壬○○外其餘都陌生等語，而証人丁○○與被告戊○○及辛○○原即均係熟識之人，依其所述，事故發生之際，被告辛○○及戊○○既均未在場，又証人甲○○供稱伊與被告戊○○事先均不知等語，則証人甲○○及丁○○之証述，尚不能作為不利被告等之認定。
㈡証人己○○於警訊亦証稱，當日至世外桃源酒店，案發前後都沒有看到辛○○
等語，雖供稱戊○○在場，惟其証稱因當時係站於調度室門外，裡面開槍射擊何人伊並未看見，祗有聽到槍聲，開槍後壬○○等人相繼走出調度室外，呂東南是爬著出來等語，於偵查中亦供稱，呂東南爬出來時，他（戊○○）還在調度室門外等語，依証人己○○當時所站立位置係在調度室外，縱曾見被告戊○○在門外，亦因無法認定被告戊○○究係自調度室內出來，或自其他地方趕至調度室外，故其証述自亦不足為被告戊○○不利之認定，退而言之，縱使被告辛○○與戊○○當時均在場，亦無証據証明與命開槍及實際開槍之被告壬○○及乙○○有何犯意連絡，行為分擔。
㈢被告等雖有事後向甲○○告知發生事故或拿取錢財之事，然參以被告辛○○係
被告壬○○之弟，被告戊○○身為該世外桃源酒店副理，與被告壬○○之關係均菲淺其等向總經理甲○○告知該酒店發生事故，辛○○與壬○○向甲○○索取五萬元供壬○○逃亡之用，均屬常情，且被告辛○○向甲○○取五十萬元目的係為使被告乙○○等人交槍，亦據証人甲○○於警訊、偵查、審理中供述甚明，而事後確實亦經被告乙○○之告知後查獲槍枝，被告辛○○及戊○○之供述堪信為實在，顯與被告辛○○、戊○○是否犯罪無關，且被告辛○○固係告知警員於何處取槍之人，按之常理，若係持有前開槍彈，豈可能由其告知警員？況依卷附錄影帶所示，該處雖係偏避之處，但僅有溝渠，依其描述當可尋獲藏放之槍枝及子彈，益見被告辛○○與被告乙○○持槍間亦無犯意連絡，行為分擔，又被告辛○○及戊○○於被告壬○○等人至店內時，早已在店中，嗣後被告壬○○與被告乙○○連絡，並要求被告乙○○攜帶槍枝到場之際，被告等均未與聞，亦難認其間有何犯意連絡。
㈣被告戊○○雖於警訊初期誤導警員辦案方向，惟參以其身分及當時狀態，尚不
足以認定被告有參與前開犯行。至被告辛○○取得前開金錢五十萬元，即將之花用，然據証人甲○○警訊及本院均供稱該筆（五十萬元）款項係為使被告壬○○等人交槍，故交與被告壬○○之弟連絡之用，而其後，確亦因而經被告乙○○告知後尋獲槍枝，故亦不足以認定被告辛○○之行為，即與其他被告等有何犯意連絡，此亦核與被告壬○○及乙○○供述被告辛○○、戊○○並無參與犯罪之意思與行為相符。
㈤證人己○○於警訊雖曾供稱，被告辛○○本案案發後，曾以三百萬元代價要求
其出面頂罪等情，惟該證人於偵查時供稱，辛○○於八十七年十月廿日下午，在臺中市田納西賓館，說要我出來頂罪，要給三百萬元，並願將酒店股份給我，說完就叫我睡覺之後沒有找我等語（見九五八七號偵查卷第七○頁），足見被告辛○○並未要求證人己○○為被告辛○○本人頂罪，況被告辛○○與世外桃源酒店無關，何能以給付該酒店股份予己○○為其頂罪之條件，自不能因被告辛○○曾出面欲己○○頂罪，係為脫免自己刑責，而推定被告辛○○與壬○○、乙○○等有共同犯罪之意思與行為。
㈥綜上被告辛○○、戊○○所辯尚屬可採，其他復查無積極證據足證被告等有上開犯行，自屬不能證明被告辛○○、戊○○等犯罪。
四、原審為被告辛○○、戊○○等均無罪判決，經核尚無不合，檢察官上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
參、臺灣臺中地方法院檢察署八十八年度偵字第五四六一號移送併辦意旨略以：被告乙○○於八十七年五月十二日二時三十分許，在臺中市○○路（花姿ＰＵＢ）持巴西ＴＡＵＲＵＳ廠製、製式九○手槍，朝門口連開四槍後逃逸，現場遺留九○子彈彈頭一顆、彈殼四顆，並於八十七年五月十五日下午十七時許，在彰化縣○○鎮○○里○○路○○○巷○號乙○○舊住所空屋地板下查獲巴西製九二手槍一支（槍號已磨損）、九ＭＭ制式子彈二發。訊據被告固坦承持有前開槍彈，惟辯稱槍枝及子彈係已死亡之何志栓所寄放，且未持前開槍枝至臺中市開槍等語。經查本件扣案手槍壹支（槍枝管制編號0000000000），係巴西ＴＡＵＲＵＳ廠製制式口徑九ＭＭ半自動手槍，槍號因磨滅過深無法重現，槍管內具六條右旋來復線，機械性能良好，具有殺傷力，子彈二顆，均係制式口徑九ＭＭ半自動手槍用之子彈，其彈底標記為號〞ＡＣＰ九六九ＭＭ〞，均具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書在卷可稽，並經與留於現場之四顆制式口徑九ＭＭ已擊發之半自動手槍彈殼比對，其結果為彈底特徵紋痕均相吻合，係同一槍枝所擊發，送鑑之彈頭，係制式口徑九ＭＭ已擊發銅包衣彈，上具六條右旋來復線，經試射比對，其試射之彈頭、殼之來復線特微紋痕相吻合，係同一支槍枝所擊發，因亦有該局函二紙在卷可稽，惟此部分寄藏手槍犯行前經本院以八十七年度訴字第六六六號案件判決確定（有判決書一份在原審㈡卷可稽），且被告持該手槍前往右揭處所濫射，更與其前開另行起意持槍殺人之犯行間無任何裁判上一罪關係，非本案起訴效力所及，無從併辦，應予退回該署檢察官辦理。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百零二條第一款，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第八條第四項、第十二條第四項，刑法第二十八條、第二百七十一條第一項、第五十五條、第四十七條、第三十七條第一項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官庚○○到庭執行職務。
中華民國八十九年九月二十日
臺灣高等法院臺中分院刑事第一庭
審判長法官陳紀綱
法官蕭錦鍾法官陳登源右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林桂鳳中華民國八十九年九月二十二日刑法第二百七十一條第一項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
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