臺灣高等法院99年度上國易字第5號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上國易字第5號民事判決

裁判日期：民國99年09月07日

裁判案由：國家賠償

臺灣高等法院民事判決99年度上國易字第5號上訴人中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 程才芳 律師被上訴人新竹縣竹北地政事務所法定代理人乙○○訴訟代理人 李林盛 律師
王彩又 律師 張淑美 律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國98年12月14日臺灣新竹地方法院98年度國字第8號第一審判決提起一部上訴，本院於99年8月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰貳拾伍萬柒仟叁佰玖拾壹元，及自民國九十八年八月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外），均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人之法定代理人原為麥克迪諾馬，已於民國99年5月31日變更登記為甲○○，業據甲○○於99年8月24日為上訴人之法定代理人具狀聲明承受訴訟（見本院卷第3宗第41頁反面），合於民事訴訟法第170條、第175條第1項規定，應予准許。
二、上訴人主張：訴外人丙○○於民國86年1月15日、86年9月10日分別以其所有坐落竹北市○○段1089、1090地號土地（下稱系爭土地）、應有部分各萬分之83，暨其上同段建號1132建物即門牌號碼新竹縣竹北市○○路○○○號9樓之7房屋與同段建號1163建物即門牌號碼新竹縣竹北市○○路○○○號12樓之10房屋所有權全部（下稱系爭房屋，與其基地合稱系爭房地），設定最高限額新台幣（下同）140萬元、96萬元之第一順位抵押權（下稱系爭抵押權）予伊合併前之萬通商業銀行股份有限公司（下稱萬通銀行），以擔保依序借得之116萬元、80萬元（下稱系爭借款），借款期限均為20年。迨於97年5月間，丙○○發生遲延繳款，共欠伊本金717,058元、499,713元及其利息、違約金未付，經伊向原法院聲請對丙○○發支付命令獲准並確定，即於97年8月6日對系爭房地聲請強制執行。嗣原法院執行處（下稱執行法院）以系爭房屋於尚未為所有權第一次登記前，其所有權係屬原始起造人華聯建設股份有限公司（下稱華聯公司）所有，華聯公司之債權人 黃光宇 取得對華聯公司之執行名義後，並聲請以原法院85年執字第4663號強制執行，執行法院亦於85年8月8日下午至現場為查封揭示，將連同系爭房屋在內之84戶建物（下稱系爭84戶建物）辦理現場查封完竣，因丙○○取得系爭房屋並設定系爭抵押權之行為，均在上開查封後，依強制執行法第51條第2項之規定，自應受查封效力之拘束，乃認定系爭房屋所有權及系爭抵押權登記均不生效力，而以97年度執字第19285號裁定駁回伊對系爭房地之強制執行聲請。但丙○○以系爭房地設定系爭抵押權向伊貸款時，系爭房地確實登記為丙○○所有，伊因信賴登記而按系爭房地鑑價約七成核貸予丙○○，實則被上訴人早於85年8月8日即接獲執行法院發函要求對系爭84戶建物為限制移轉登記，竟疏於注意，漏未為上開限制登記，遲至95年6月23日始依85年執字第4663號函辦理查封登記，造成受讓華聯公司因合建契約而分得系爭84戶建物並取得所有權第一次登記之訴外人順德昌建設股份有限公司（下稱順德昌公司）於86年間仍將系爭房屋出賣並移轉所有權登記予丙○○，再由丙○○將系爭房地設定系爭抵押權登記予伊以獲取貸款。被上訴人因錯誤遺漏而未依執行法院85年8月8日新院文執武字第4663號函為系爭房屋之限制登記，致伊無從實行系爭抵押權，受有上開二筆借款合計1,257,391元未能獲償之損害，自應依土地法第68條第1項規定負賠償責任。爰求為判命被上訴人應給付伊1,257,391元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息等語（原審駁回上訴人另代位丙○○請求被上訴人應如數賠償，並由其代位受領之備位訴訟，上訴人曾對之提起上訴，嗣於99年8月24日撤回備位訴訟之上訴確定。見本院卷第3宗第41頁反面）。
三、被上訴人則以：上訴人提起本件損害賠償之訴，應依國家賠償法第10條、土地法第71條規定，先以書面向伊請求，經伊拒絕後，始得向法院起訴。乃上訴人未經前開前置程序，逕行起訴，自有未合。另系爭房屋之所有權不論歸屬何人，上訴人應可主張信賴地政機關之登記，所設定之抵押權應受保護，仍可實行系爭抵押權，不受原法院97年度執字第19285號民事裁定駁回上訴人對系爭房地聲請強制執行之理由所拘束，自難謂上訴人受有損害。退步言之，縱認上訴人得請求伊賠償損害，因其所依據之土地法第68條第1項乃國家賠償法之特別規定，關於該請求權之時效，因土地法及其施行法並無規定，自應適用國家賠償法第8條第1項規定，而上訴人所受損害，應於86年1月15日、86年9月10日依序放款116萬元、80萬元予丙○○時，即已發生，乃竟遲至98年8月3日始提起本件訴訟，其損害賠償請求權已罹於5年時效而消滅。
又黃光宇聲請以原法院85年執字第4663號強制執行，經執行法院所屬人員於85年8月8日下午至現場為查封揭示，伊亦於95年6月23日依原法院85年度執字第4663號強制執行事件95年6月20日函辦理查封登記，上訴人應知其已受有損害，距其提起本件訴訟，亦逾2年時效，其請求權仍已消滅等語為辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，即駁回其先、備位之訴與假執行之聲請。上訴人對先位之訴敗訴部分提起上訴（已撤回對備位之訴敗訴部分之上訴），聲明為：
㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人1,257,391元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執之事實（見本院卷第1宗第10、51頁反面）:㈠丙○○於86年1月15日、86年9月10日分以登記為其所有系
爭房地，設定系爭抵押權予上訴人合併前之萬通銀行，以擔保其向萬通銀行依序借款116萬元、80萬元，借款期限為20年。
㈡系爭房屋在尚未為所有權第一次登記前為華聯公司所有，
華聯公司債權人黃光宇取得對華聯公司之執行名義後，聲請原法院85年執字第4663號強制執行，並經執行法院所屬人員於85年8月8日下午至現場為查封揭示，將系爭84戶建物辦理現場查封完竣。嗣丙○○取得系爭房屋所有權，並設定系爭抵押權予上訴人以為借款之擔保，均在上開辦理現場查封之後。
㈢被上訴人於95年6月23日始依原法院85年8月8日新院文執
武字第4663號函辦理系爭房屋之查封登記。被上訴人並於95年8月7日發函通知丙○○，惟未副本通知上訴人。㈣上訴人已於98年10月9日以書面向被上訴人請求損害賠償
，並經被上訴人於98年11月2日以北地所登煜字第0980006055號函拒絕賠償。
六、上訴人主張其依土地法第68條第1項規定請求被上訴人負損害賠償責任，並不受國家賠償法第10條所定前置程序之拘束等語，為被上訴人所否認，經查：
㈠依國家賠償法請求國家機關為損害賠償時，應先以書面賠
償義務機關請求之，且須賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人始得提起損害賠償之訴，該法第10條第1項、第11條第1項前段固分別定有明文。惟國家賠償法及民法以外其他法律有特別規定國家損賠償者，適用其他法律，此觀國家賠償法第6條規定自明。按土地法第68條第1項前段規定：「因登記錯誤遺漏或虛偽致受損害者，由該地政機關負損害賠償責任」，無非係就職司土地登記事務之公務員因故意或過失不法侵害人民權利，而該公務員所屬地政機關負損害賠償責任之規定（參照國家賠償法第2條第2項、第9條第1項），核係國家賠償法之特別規定。最高法院98年度第6次民事庭會議㈠決議參照。本件上訴人係依土地法第68條第1項規定請求被上訴人負損害賠償責任，並未再依國家賠償法第2條規定為請求（見本院卷第1宗第51頁反面），依前揭說明，土地法第68條第1項規定既為國家賠償法之特別規定，自應優先適用，而無國家賠償法第2條規定之適用，自無受國家賠償法第10條第1項、第11條第1項所定前置程序之拘束。是被上訴人所辯上訴人未經踐行國家賠償法第10條第1項所定書面請求國家賠償之前置程序，即逕行提起本件訴訟，其起訴不合法云云，容有誤解，自無可採。
㈡次按向地政機關為損害賠償之請求，如經該地政機關拒絕，受損害人得向司法機關起訴。土地法第71條固有明文。
惟該規定非屬起訴之強制要件，僅係揭示登記受害人有權向司法機關起訴請求該地政機關負損害賠償而已。是上訴人就被上訴人錯誤遺漏登記之行為，雖未先向被上訴人為損害賠償之請求而經拒絕，即逕依土地法第68條第1項規定提起本件訴訟，尚難謂為不法。縱認上訴人於起訴前應先踐履土地法第71條之規定，惟上訴人在起訴後，業於98年10月9日以書面向被上訴人請求損害賠償，並經被上訴人以98年11月2日北地所登煜字第0980006055號函覆拒絕在案（見原審卷第220至222頁），亦應認前開欠缺已補正，上訴人之起訴自屬合法。被上訴人所辯上訴人未踐行土地法第71條所定先向被上訴人請求損害賠償之前置程序，即逕行提起本件訴訟，其起訴不合法云云，亦無可取。
七、上訴人主張被上訴人未依原法院85年8月8日新院文執武字第4663號函就系爭房屋辦理查封登記，即有怠於辦理上開查封登記之過失，應有土地法第68條第1項規定之適用等語，為被上訴人所否認。經查：
㈠黃光宇前執原法院85年度票字第1618、1619號確定民事裁
定為執行名義，主張其對華聯公司有本票債權95,600,135元本息，聲請對華聯公司所有財產為強制執行，經原法院以85年度執字第4663號強制執行事件受理。而執行法院所屬人員於85年8月8日前往華聯公司所有坐落系爭84戶建物所有權全部（含共同使用部分）及地下2樓應有部分2分之1予以查封，並以85年8月8日新院文執武字第4663號發函被上訴人，其主旨略載：「請辦理債務人華聯建設股份有限公司……如附表所示之不動產禁止變更起造人名義登記見覆」等字（見原審卷第165頁），雖未載明囑託被上訴人辦理查封登記事項，但已於說明欄載明：「本院受理85年度執字第4663號債權人黃光宇與債務人華聯建設股份有限公司間清償票款強制執行事件，經於民國85年8月8日下午3時0分將債務人後列不動產實施查封。」等字；參以被上訴人於85年8月15日回覆執行法院前揭函文，略載：
「主旨：貴院85年度執字第4663號強制執行案件囑將債務人華聯公司所有座落竹北市○○段建物84棟查封登記一案，復請查照。說明：……未登記建物，俟依土地登記規則第127條第2項規定辦竣勘測後再辦理查封登記」等字（見原審卷第90、166頁），復以85年8月31日85北地所一美字第4569號函復執行法院，略載：「主旨：為辦理貴院囑託查封華聯建設股份有限公司竹北市○○段1089、1090地號上未辦登記之第7－12層84戶及地下層2樓RC造建物乙案，復請查照。說明：……經查本案查封之建物，……其起造人為順德昌建設股份有限公司，非貴院所稱為債務人華聯建設股份有限公司；又該建物業經順德昌建設股份有限公司申請第一次登記，並公告期滿，仍……調處中」等字（見原審卷第92、93、167頁），足徵被上訴人已知執行法院前所囑託其辦理查封系爭84戶建物乙事。又執行法院於85年9月2日發函被上訴人，其主旨已載明請被上訴人派員於85年9月26日下午2時40分前往前開建物，會同該院人員勘測建物現狀，其說明欄則略載：「本院85年度執字第4663號債權人黃光宇與債務人華聯建設股份有限公司間清償票款強制執行事件，業將債務人所有後開不動產實施查封。本件不動產建物部分，尚未辦理總登記，請依照土地登記規則第127條規定，勘測完畢後，編列建號，編造建物登記簿，於『所有權部』辦理查封登記。……不動產標示：新竹縣竹北市○○段1089、1090地號上未保存登記建物七、八、九、十、十一層共84戶（包括共同使用部分）及地下室2樓持分。」等語（見本院卷第2宗第14頁），均係囑託被上訴人就系爭84戶建物辦理查封登記，並明確標示囑託辦理查封登記之建物位置。再佐以被上訴人85年9月18日85北地所二添字第4656號函，略稱：前開建物業經順德昌公司向該所申辦第一次測量，並核發建物測量成果圖，故該院函囑被上訴人以華聯公司為債務人辦理勘測查封登記，似欠妥適等語（見原審卷第95、168頁）。益證被上訴人於接獲執行法院85年8月8日新院文執武字第4663號函文，就該院囑託辦理查封登記乙節，確已清楚知悉。
㈡按土地登記，由土地所在地之直轄市、縣(市)地政機關辦
理之。但該直轄市、縣(市)地政機關在轄區內另設或分設登記機關者，由該土地所在地之登記機關辦理之。又供強制執行之財產權，其取得、設定、喪失或變更，依法應登記者，為強制執行時，執行法院應即通知該管登記機關登記其事由。84年7月12日修正公布之土地登記規則第4條第1項、強制執行法第11條第1項定有明文。而執行法院遇有依強制執行法第11條第1項規定所為之登記時，得囑託登記機關登記之。84年7月12日修正公布之土地登記規則第30條第1項第5款亦有明文。是被上訴人受執行法院囑託辦理建物查封登記，及接受人民申請辦理所有權第一次保存登記，均屬公務員執行職務行使公權力之行為，殆無庸疑。則被上訴人所屬承辦登記業務公務員於接獲執行法院85年8月8日新院文執武字第4663號函文囑託辦理包含系爭房屋在內之系爭84戶建物之查封登記，在明知該囑託事項之情形下，猶怠於執行職務，未辦理查封登記，甚至於85年9月19日將前開建物為順德昌公司辦理第一次所有權登記，嗣順德昌公司即陸續將包含系爭房屋在內之前開建物中65戶建物分別辦理所有權移轉登記予丙○○等人所有，自有可歸責事由，亦為本院95年度重上國更㈠字第3號確定民事判決所是認（見原審卷第171至174頁）。
㈢被上訴人雖辯稱因執行法院85年8月8日新院文執武字第46
63號函囑託其辦理查封登記之建物起造人名義為順德昌公司，與該強制執行事件之債務人華聯公司並不一致，已有囑託查封登記之建物所有權人姓名不符之情形，乃依台灣地區土地房屋強制執行聯繫辦法第3條第4款之規定，先後二次發函請執行法院進一步說明及指示，惟遲未接獲法院之答覆，方未辦理查封登記，並非怠於執行職務云云。惟查：
⒈內政部87年1月7日台內地字第8780105號函示：「蓋建物
所有權第一次登記，並非具有創設效力，須經地政機關為登記之公告，在公告期內，無人提起異議者，始得視為確定，倘在公告期間內已經法院查封，即失其效力。故建物辦理所有權第一次登記時，倘在公告期間經法院查封，縱被查封之債務人與申請建物所有權第一次登記之所有權人不同時，仍應依土地登記規則第127條改辦未登記建物查封登記。」，順德昌公司固於85年7月3日檢具使用執照等相關文件向被上訴人申請辦理系爭84戶建物之所有權第一次登記，經被上訴人予以公告，公告期間自85年7月25日至85年8月9日止。惟前開建物於公告期間內即85年8月8日即經執行法院實施查封，揆諸前揭說明，被上訴人自應改辦未登記建物查封登記。被上訴人雖以使用執照之起造人名義係登記順德昌公司云云置辯，然建物所有權之歸屬，應依民法物權編之相關規定為之，至起造人名義之登記，僅屬建管主管機關對建物起造所為之行政管理措施，與建物所有權之認定並非必然等同。被上訴人所屬承辦登記業務公務員卻逕依使用執照上起造人之記載，認前開建物所有權人並非華聯公司，致未辦理查封登記，甚且於85年9月19日辦理系爭建物所有權第一次登記予順德昌公司，顯有疏末注意法律之規定內容，致怠於辦理查封登記之情事存在。
⒉被上訴人雖於85年8月31日回覆執行法院有關85年8月8日
新院文執武字第4663號函示囑託查封登記事項，經執行法院承辦法官於85年9月2日蓋章批示「核符後附卷」（見原審卷第92、93、167頁），惟執行法院旋於同日（即85年9月2日）再發函被上訴人，並依土地登記規則第127條規定，明確囑託被上訴人就未辦保存登記之系爭建物，先予以勘測後，辦理查封登記事宜（見本院卷第2宗第14頁），足證執行法院已就被上訴人之詢問事項予以明確回覆，則被上訴人於收受該函後，更無再予拒絕辦理查封登記之法律上依據。另被上訴人於85年9月5日接獲執行法院85年9月2日發文後，即於85年9月18日回函稱前開建物之起造人為順德昌公司，但執行法院囑其於85年9月26日派員前往實地以華聯公司為債務人辦理勘測查封登記，似欠妥適等語而詢之執行法院，經執行法院承辦法官於85年9月21日亦蓋章批示「核符後附卷」（見原審卷第94、95、168頁），惟執行法院既未取消85年9月2日函所定85年9月26日至現場勘測乙事，且如期前往勘測，當日債權人黃光宇未到場，被上訴人測量人員並稱黃光宇未繳費（另詳下列⒊所述），待繳費後製圖測量等語，有執行筆錄可稽（見本院卷第2宗第18頁），可見執行法院並未變更85年9月2日函文內容，即仍囑託被上訴人依照當時土地登記規則第127條規定，就系爭84戶建物勘測完畢後，編列建號，編造建物登記簿，於所有權部辦理查封登記。是被上訴人所辯執行法院對其85年8月31日、85年9月18日函文均未再進一步為指示，其始未辦理查封登記，並無怠於執行職務云云（見本院卷第3宗第33、34頁），顯與事實不符，自無可採。
⒊被上訴人另辯稱黃光宇拒不繳納測量費用，亦未於執行法
院指定之勘測日期85年9月26日到場，執行法院當日並未依當時土地登記規則第127條規定，指定勘測範圍指示其測量人員測量，俾利辦理查封登記，嗣執行法院復未有進一步指示或通知，致未完成勘測及查封行為云云。然查黃光宇已於85年10月1日具狀陳報其係遭被上訴人之承辦人員余先生（即 余添宏 ）拒收測量費用，而非其拒納測量費用等語（見原審卷第169、170頁），並經余添宏（即被上訴人之承辦員）在另案本院95年度重上國更㈠字第3號證稱：「我是回答他（即黃光宇）房子是順德昌的，因為起造人名義已經變更了，所以拒絕他繳費」等語（見原審卷第173頁正面），足認被上訴人確有拒絕黃光宇繳納測量費用之情事。又承前所述，執行法院於85年9月26日至現場勘測，被上訴人測量人員既稱待黃光宇繳費後製圖測量等語稽（見本院卷第2宗第18頁），可見執行法院並未變更85年9月2日函文內容，即仍囑託被上訴人就系爭84戶建物勘測完畢後，辦理查封登記。是被上訴人之測量人員無故拒收黃光宇所繳納之測量費用在先，復未依執行法院85年8月8日新院文執武字第4663號函就系爭84戶建物辦理查封登記，顯然怠於執行職務至明。其上開所辯，顯係卸責之詞，殊無可取。
㈣按因登記錯誤、遺漏或虛偽致受損害者，由該地政機關負
損害賠償責任。土地法第68條第1項前段定有明文。而土地法第68條第1項及第69條所稱登記錯誤，係指登記事項與登記原因證明文件所載之內容不符者；所稱遺漏，係指應登記事項而漏未登記者。土地登記規則第13條固有明文。惟土地法第68條之立法精神，旨在保護土地權利人，土地之登記準確與否，影響人民之權益至鉅，地政機關所負責任亦重，不應就土地登記規則第13條（舊法列為第12條）作狹義解釋，致與土地法之立法精神不符，是土地登記規則第13條所指情形，乃屬例示，不能以此而謂因土地重測而發生之錯誤遺漏之情形，不包括在土地法第68條之內。最高法院76年度第5次民事庭會議決議決議參照。又土地法第68條之所謂登記，並不限於土地總登記，故若因登記錯誤、遺漏或虛偽致受損害者，無論其為土地總登記或土地權利變更登記，該地政機關均應依土地法第68條負損賠償責任。最高法院74年度第2次民事庭會議決議㈠參照。如前所述，被上訴人漏未依執行法院85年8月8日新院文執武字第4663號函辦理包含系爭房屋在內之系爭84戶建物之限制登記，致丙○○以系爭房屋設定系爭抵押權予上訴人時，系爭房屋之登記與實際狀態有不符之處，是項登記即有錯誤或遺漏之情形，堪認被上訴人顯有過失，亦為另案本院95年度重國上更㈠字第3號確定判決所是認（見原審卷第171至174頁）。揆諸上開說明，被上訴人過失漏未依執行法院85年8月8日新院文執武字第4663號函就系爭房屋辦理限制登記，影響上訴人之權益至鉅，自有土地法第68條第1項規定之適用。則上訴人同此之主張，為可採信。被上訴人所辯各節，為不可採。
八、上訴人主張丙○○為向其借款之擔保，以系爭房地設定系爭抵押權予其，嗣丙○○未依約清償貸款本息，執行法院亦駁回其對系爭房地聲請強制執行，致其未能獲償，顯係因被上訴人過失漏未辦理系爭房屋之限制登記而受有損害等語，為被上訴人所否認。經查：
㈠按不動產實施查封後，就查封物所為之移轉、設定負擔或
其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力，強制執行法第113條、第51條第2項定有明文。故不動產物權之移轉，在法院實施查封前，雖已聲請登記，但尚未完成，至查封後始登記完成者，尚不得據以對抗債權人，債權人即非不得訴請法院塗銷其登記。又不動產查封後，債務人與第三人就該不動產設定抵押權而辦妥登記者，債權人得逕行主張第三人之抵押權設定登記，對其不生效力，而訴請第三人塗銷登記，如此，即足達其訴訟之目的，其對執行債務人為塗銷抵押權登記之請求，並無必要。最高法院68年台上字第3079號、69年台上字第112號判例參照。本件上訴人就丙○○以系爭房屋登記所有人身分，設定系爭抵押權予其乙事，依前揭說明，上訴人仍應受查封效力之拘束，而不得以信賴登記對抗債權人黃光宇。是被上訴人所辯原法院97年度執字第19285號民事裁定雖駁回上訴人就系爭房地之強制執行聲請，但上訴人仍可主張信賴地政機關之登記，系爭抵押權之設定登記應受保護，而不受前揭查封效力之拘束，上訴人並未受有損害云云，核與前揭說明不符，尚不可採。
㈡次按實施查封後，第三人未經執行法院允許而占有查封之
動產，或第三人為其他有礙執行效果行為者，執行法院於必要時，得依職權排除之，並應先予排除後再行拍賣。辦理強制執行事件應行注意事項第28條定有明文。另「揭示」亦為不動產查封方法之一，此觀強制執行法第76條第1項規定自明。故一經揭示即生查封之效力。又實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力，同法第51條第2項亦有明文。準此，建物如經執行法院現場查封後，第三人所為有礙執行效果者，執行法院得依職權通知地政機關塗銷建物所有權第一次登記並辦理會測查封登記後，續行拍賣之。本件系爭房屋於85年8月8日即經執行法院為現場查封，乃被上訴人竟為順德昌公司辦理系爭房屋所有權第一次登記，順德昌公司復將系爭房屋所有權移轉登記予丙○○，丙○○再以系爭房屋設定系爭抵押權予上訴人等行為，均為有礙執行效果之行為，依前開說明，執行法院自得依職權予以排除後再行拍賣，此觀原法院97年度執字第19285號、本院97年度抗字第1956號民事裁定自明（見原審卷第22至25頁）。是上訴人就系爭房屋之抵押權縱令未經塗銷，實際上亦已無法行使而與遭塗銷之效果相同，堪認上訴人確實受有損害。被上訴人所辯系爭抵押權尚未經塗銷，上訴人仍可行使，未受有實際損害云云，亦無可採。
㈢上訴人依據原法院97年度促字第2664號支付命令及確定證
明書，聲請強制執行，經其向財政部台北市國稅局調閱丙○○之財產歸屬清單資料，顯示丙○○名下財產除系爭房地外，別無其他財產（見原審卷第206頁），並經執行法院以「經執行結果：因債務人（即丙○○）現無財產可供執行」而核發98年5月5日新院雲97執武字第19285號債權憑證予上訴人。又上訴人另就丙○○系爭借款之連帶保證人 陳文 得訴請連帶給付上開借款，經台灣台北地院於99年5月7日以99年度審訴字第992號判決上訴人勝訴確定，有民事判決及確定證明書可稽（見本院卷第3宗第51至53頁），上訴人並據以向執行法院聲請強制執行 陳文得 之財產，亦經執行法院以陳文得現無財產可供執行，而核發99年8月17日新院燉99司執聖字第21342號債權憑證予上訴人（見本院卷第3宗第54、55頁）。足證上訴人雖對丙○○有借款債權存在，惟已對丙○○及其連帶保證人陳文得追償均無結果，自係受有實際損害。被上訴人所辯上訴人對丙○○之債權仍然存在，且有保證債權可行使，難謂受有損害云云，殊無可取。
九、上訴人主張被上訴人應依土地法第68條第1項前段規定，賠償其損害1,257,391元等語，被上訴人則以上訴人之損害賠償請求權已罹於時效而消滅等語為辯。經查：
㈠按因登記錯誤、遺漏或虛偽致受損害者，由該地政機關負
損害賠償責任。土地法第68條第1項前段定有明文。又抵押權人因抵押權遭塗銷而無從就抵押物取償之損害，應以其得實行抵押權之時，亦即應以其抵押權所擔保之債權已屆清償期，而未受清償時，為計算其損害之基準點。最高法院92年度台上字第29號判決參照。如前所述，被上訴人因漏未依執行法院85年8月8日新院文執武字第4663號函就系爭房屋辦理限制登記，致上訴人對丙○○及其連帶保證人陳文得追償無著時，亦無法對系爭房屋實行系爭抵押權，聲請強制執行，所受損害，應由被上訴人負賠償之責。而上訴人所稱其聲請強制執行時，丙○○就系爭借款尚積欠其1,257,391元等語，為被上訴人所是認（見本院卷第1宗第51頁反面、52頁正面），依前開說明，上訴人所受之損害自應以其未受清償之1,257,391元準。
㈡次按土地法第68條第1項規定，固係國家賠償法之特別規
定，惟土地法就該賠償請求權既未規定其消滅時效期間，即應依國家賠償法第8條第1項：「賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因二年間不行使而消滅；自損害發生時起，逾五年者亦同」之規定，據以判斷損害賠償請求權是否已罹於時效而消滅。最高法院98年度第6次民事庭會議㈠決議參照。次按損害賠償請求權，以受有實際損害為成立要件，倘無損害，自不發生損害賠償請求權。同院89年度台上字第1461號裁判要旨參照。本件上訴人依土地法第68條第1項規定請求被上訴人負損害賠償責任之時效，應於上訴人知悉受有損害，即知悉被上訴人就系爭房屋依執行法院85年8月8日新院文執武字第4663號函補辦理查封登記時起算2年，或自損害發生時起即丙○○逾期未清償借款，經上訴人追償無效果時起算5年。而丙○○係於97年5月間陸續發生遲延繳款，雖經上訴人對丙○○取得確定判決為執行名義，但既經原法院以97年執字第19285號裁定駁回上訴人對系爭房地聲請強制執行，本院97年抗字第1956號裁定並未否定此部分之駁回理由，上訴人因追償無結果而於98年5月5日取得對丙○○之債權憑證，自此始得起算上訴人因被上訴人之遺漏登記而受有實際損害之發生時。又被上訴人自承其雖曾於95年8月7日發函通知訴外人丙○○已辦理系爭房屋之查封登記，惟並未通知上訴人，執行法院亦未將此事通知上訴人等語（見本院卷第3宗第4、20至23頁），復據丙○○於99年6月21日陳報其未將95年8月收到系爭房屋查封登記乙事告知上訴人等語（見本院卷第3宗第9、10頁），亦為兩造所不爭執（見本院卷第3宗第19頁正面），堪信為真實。則起算上訴人知悉系爭房屋於95年8月間經被上訴人辦理查封登記之損害發生時，應以上訴人於97年3月11日向被上訴人申請系爭房屋登記謄本時為準（見原審卷第32頁）。依前揭說明，上訴人對被上訴人之賠償請求權時效，應自上訴人確受有損害之98年5月5日起算5年，或自97年3月11日知悉系爭房屋辦理查封登記時起算2年。準此，上訴人於98年8月3日提起本件訴訟，並無罹於請求權時效。是被上訴人所辯上訴人之損害賠償請求權時效，應自86年1月29日、86年9月15日丙○○將系爭房屋為上訴人設定系爭抵押權登記時起算，至本件起訴已逾5年之時效而請求權消滅云云，洵屬無據。
十、被上訴人所辯計算上訴人之損害時，應依民法第216條之1規定，將上訴人因系爭借款所收取之利息1,262,767元予以扣除，而損益相抵後，上訴人未受有損害云云，非惟為上訴人所否認，且按基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益。民法第216條之1條固定有明文。但損益相抵之要件之一，即為「被害人須因損害賠償之原因事實而取得利益」；倘債權人非基於與受損害同一原因事實並受有利益，自無上開規定之適用（最高法院96年度台上字第888號、92年度台上字第803號裁判要旨參照）。查上訴人取得丙○○所支付之貸款利息1,262,767元，係基於上訴人與丙○○間之借貸契約而來，與上訴人因被上訴人過失遺漏登記而致上訴人無法行使系爭抵押權所受之損害，並非同一之原因事實，上訴人亦無因被上訴人過失遺漏登記而取得利益，揆諸上開說明，自不符損益相抵之要件，是以計算上訴人之損害，並無依民法第216條之1規定扣除上訴人因系爭借款所收取之利息，被上訴人前揭所辯，即乏所據。
十一、從而，上訴人依土地法第68條第1項規定，請求被上訴人給付其1,257,391元，與自起訴狀繕本送達翌日即98年8月14日（見原審卷第47頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄（除確定部分外），改判如主文第二項所示。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中華民國99年9月7日
民事第十六庭
審判長法官藍文祥
法官陳麗芬法官張競文正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國99年9月8日
書記官章大富