臺灣新竹地方法院98年度國字第8號民事判決

裁判字號：臺灣新竹地方法院98年國字第8號民事判決

裁判日期：民國98年12月14日

裁判案由：國家賠償

臺灣新竹地方法院民事判決98年度國字第8號原告中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人甲○○○○訴訟代理人 程才芳 律師被告新竹縣竹北地政事務所法定代理人乙○○訴訟代理人 李林盛 律師
王彩又 律師 李明仙 律師上列當事人間國家賠償事件，本院於民國98年11月30日辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、查訴外人 黃安 淇於民國（下同）86年1月15日及86年9月10日分別以其所有坐落竹北市○○段1089、1090地號土地，應有部分各萬分之83及其上1132建號（門牌號碼為新竹縣竹北市○○路○○○號9樓之7）、1163建號（門牌號碼為新竹縣竹北市○○路○○○號12樓之10）全部，為前萬通銀行（合併後為原告銀行）設定最高限額新台幣（下同）140萬元及96萬元之第一順位抵押權，擔保向原告各借款116萬元及80萬元，借款期限為20年，此有借據、不動產抵押設定申請書及抵押權設定契約書可稽。嗣 黃安淇 於97年5月起陸續發生遲延繳款，黃安淇尚欠原告本金各71萬7058元、49萬9713元及其利息、違約金未付，經原告依法取得對黃安淇之執行名義後，於97年8月6日向本院執行處97年執字第19285號聲請強制執行，於執行程序中經本院執行處以系爭黃安淇登記所有之新竹縣竹北市○○段1132、1163建號建物於尚未為所有權第一次登記前，其所有權係屬原始起造人華聯建設股份有限公司（下稱華聯公司）所有，華聯公司之債權人 黃光宇 取得對華聯公司之執行名義後，聲請本院85年執字第4663號強制執行，並經本院執行處執行人員於85年8月8日下午至現場為查封揭示，將連同系爭1132、1163建號建物在內之84戶建物辦理現場查封完竣，而黃安淇取得系爭1132、1163建號建物並設定抵押權予原告銀行之行為均係在上開辦理現場查封之後，依強制執行法第51條第2項之規定，自應受查封效力之拘束，故認定系爭1132、1163建號建物之所有權及抵押權登記均不生效力，致使原告銀行遭執行法院以系爭建物非債務人黃安淇之財產，且系爭建物坐落之土地亦因不得與建物分離單獨移轉而駁回關於原告銀行聲明對系爭土地及建物實行抵押權之強制執行聲請。
二、按「因登記錯誤遺漏或虛偽致受損害者，由該地政機關負損害賠償責任。但該地政機關證明其原因應歸責於受害人時，不在此限。」土地法第68條第1項定有明文。查本件原告於黃安淇將系爭房地設定抵押權用以擔保借款當時，系爭房地之登記所有權人確實為黃安淇，故原告於評估貸放金額時，係信賴系爭房地之登記名義人為黃安淇，故以系爭房地之鑑估價格約七成核貸予黃安淇，未料因被告於85年8月8日接獲本院執行處發函要求對包括系爭1132、1163建號建物在內之84戶建物為限制移轉登記時，竟疏於注意漏未為上開登記，被告機關遲至95年6月23日始依本院85年度執字第4663號函辦理查封登記，造成訴外人順德昌建設公司於86年間仍將系爭建物出賣並移轉所有權登記予黃安淇，再由黃安淇以系爭建物所有權人身份，將系爭建物設定抵押權予原告，向原告辦理抵押貸款，經原告核貸後竟因該抵押權設定登記係在本院執行處辦理查封登記之後而遭認定不生效力，致使原告銀行核貸予黃安淇後卻無法以抵押權人身分就系爭建物及土地聲請強制執行，而受有系爭二筆放款合計1,257,391元無法受償之損害，依土地法第68條之規定，被告機關自應就其錯誤遺漏85年8月8日本院85年度執字第4663號函請辦理系爭建物之限制登記而致原告所受損害，負賠償責任，而黃安淇所設定系爭房地之價值，經原告銀行當時之鑑估合計高達
287萬元，系爭1132及1163建號建物及其上土地之鑑估金額分別為167萬元及120萬元，觀之不動產抵押權設定申請書即明，故系爭房地如經執行法院拍賣後，原告銀行自得就黃安淇目前欠款1,257,391元全數受償，故原告因被告機關錯誤遺漏登記所受損害即為1,257,391元，爰請求如先位聲明所載。
三、退步言之，如認被告機關之錯誤遺漏登記未造成原告之損害（或與原告之損害間無因果關係），惟因被告機關錯誤遺漏本院85年度執字第4663號函關於辦理系爭建物之限制登記，致使原告之債務人黃安淇向訴外人順德昌建設股份有限公司購買系爭建物後，嗣後竟遭認定其就系爭建物所為之所有權登記不生效力，黃安淇自得依土地法第68條第1項之規定向被告機關請求其所受相當於系爭建物價值之損害，而原告為黃安淇之債權人，黃安淇並未依法對被告機關行使權利，且黃安淇業已陷於無資力之狀態（按原告查無其他黃安淇可供執行之財產，故經本院核發債權憑證予原告），依民法第
242條之規定「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。」，原告自得以自己之名義，代位債務人黃安淇對被告機關請求損害賠償，並由原告代位受領，爰請求如備位聲明所載。
四、本件原告係依土地法第68條第1項之規定請求被告負損害賠償責任，自不受國家賠償法第10條所規定前置程序之拘束：按「國家損害賠償，本法及民法以外其他法律有特別規定者，適用其他法律。」，國家賠償法第6條定有明文。是如國家賠償法或民法以外之其他法律有規定機關之賠償責任者，自應優先適用其他法律之規定。至於土地法第71條之規定，僅係揭示登記受害人有權向司法機關起訴請求地政機關負損害賠償責任之任意規定，自非屬國家賠償法第10條書面請求前置程序之強制規定，被告以原告未依國家賠償法第10條之規定為書面請求前置程序，主張原告本件起訴不合法云云，其主張自屬無理。
五、況原告已於98年10月9日以書面向被告機關請求損害賠償，並經被告於98年11月2日以北地所登煜字第0980006055號函拒絕在案，是縱本件原告需踐行國家賠償法之規定向被告為書面請求之前置程序，原告亦業已補正，原告本件起訴，自屬合法。
六、本件原告對被告之損害賠償請求權並未罹於時效（先位請求部分）：
（一）按「地政機關辦理登記錯誤，係行政行為之失當，土地
法第六十八條所定賠償責任，亦以行為失當為其要件，與民法上不法侵害他人權利之行為有間，土地法既未特別規定其時效，自應適用一般規定之十五年時效，而無民法第一百九十七條之適用。」最高法院85年度台上字第670號著有裁判要旨可參。本件原告訴請被告負損害賠償責任之請求權基礎係依土地法第68條，而非依國家賠償法請求，揆諸前揭最高法院裁判要旨，土地法第68條之請求權時效應為15年，而不適用短期時效，被告以原告之請求權時效為自損害發生時起5年云云，其主張自屬無據。
（二）退步言之，縱本院認土地法第68條之請求權時效應適用
國家賠償法之短期時效規定，惟按「損害賠償請求權，以受有實際損害為成立要件，倘無損害，自不發生損害賠償請求權。」、「登記錯誤遺漏或虛偽，須因此受有實際損害，始得請求該地政機關負損害賠償責任，此觀土地法第68條第1項前段規定自明。被害人是否受有實際損害，應視其財產總額有無減少而定，有最高法院89年度台上字第1461號暨94年台上字第1167號裁判要旨可參。是原告依據土地法第68條請求被告負損害賠償責任之時效應以系爭貸款發生逾期，且經原告追償無效果後，始確知受有實際損害時起算。查系爭貸款案之債務人黃安淇係於97年5月間陸續發生遲延繳款，並由原告依法取得對黃安淇執行名義後，於97年8月6日向本院聲請強制執行，並經本院97年執字第19285號裁定及台灣高等法院97年抗字第1956號裁定駁回原告所為強制執行之聲請，而於98年5月5日因追償無結果而取得對債務人黃安淇之債權憑證後，始因被告機關之遺漏登記而受有實際損害，參酌上開最高法院判決意旨，原告賠償請求權時效自應從98年5月5日起算，被告主張原告之損害賠償請求權自86年1月15日及86年9月10日已分別起算，至本件起訴已逾5年之時效而請求權消滅云云，其主張顯屬無理，自不足採。
七、本件原告確實受有損害（先位請求部分）：
（一）查被告以雖本院97年執字第19285號民事裁定駁回原告所提強制執行聲請，惟原告仍可主張信賴地政機關之登記，所設定之抵押權應受保護，故原告並未受有損害云云，惟按「實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力。」強制執行法第51條第2項定有明文。又按「不動產實施查封後，就查封物所為之移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力，強制執行法第113條、第51條第2項定有明文。故不動產物權之移轉，在法院實施查封前，雖已聲請登記，但尚未完成，至查封後始登記完成者，尚不得據以對抗債權人。債權人即非不得訴請法院塗銷其登記。」、「不動產查封後，債務人與第三人就該不動產設定抵押權而辦妥登記者，債權人得逕行主張第三人之抵押權設定登記，對其不生效力，而訴請第三人塗銷登記。如此，即足達其訴訟之目的，其對執行債務人為塗銷抵押權登記之請求，並無必要。」，最高法院68年台上字第3079號及69年台上字第112號判例意旨可資參照。查本件原告雖可主張信賴地政機關登記之保護，惟依強制執行法第51條第2項之規定並參酌上開最高法院判例意旨，原告仍應受查封效力之拘束，而不得以信賴登記對抗債權人，此參本院97年執字第19285號及台灣高等法院97年抗字第1956號裁定亦同此意旨，則被告再以原告可主張信賴地政機關之登記而不受查封效力之拘束，故原告未受損害云云，其主張自不足採。
八、本件訴外人黃安淇確實受有損害，且其對被告之損害賠償請求權並未罹於時效（備位請求部分）：
（一）查被告以依本院87年重訴字第114號判決所示，本件原告之債務人黃安淇仍為系爭房地之所有權人，故黃安淇自未受有損害云云，惟查，依強制執行法第51條第2項之規定，並參酌最高法院68年台上字第3079號及69年台上字第
112號判例意旨，訴外人黃安淇確實應受該查封效力之拘束而不得以信賴登記對抗債權人，此除本院97年執字第19285號及台灣高等法院97年抗字第1956號裁定亦同此意旨外，另最高法院94年台上字第719號判決意旨亦認「查封乃公法上之處分行為，一經實施完畢即生效力，不以踐行查封登記為要件。系爭房屋已於85年8月8日由新竹地院民事執行處實施查封，並揭示公告，業經調執行卷查卷屬實，縱使如上訴人所辯查封之封條貼於廁所，因當時為已完成結構體之空屋，於其內為揭示，仍生查封之效力」，足見訴外人黃安淇確實因受查封效力之拘束而受有損害，至於本院87年重訴字第114號判決雖駁回執行債權人黃光宇請求塗銷所有權之訴，惟該案經台灣高等法院91年上字第159號審理後認定「系爭房屋既為系爭執行案件之執行債務人華聯公司所有，並經原法院於85年8月8日實施查封在案，雖未辦理查封登記，被上訴人順德昌公司於系爭建物被查封後始辦理第一次登記為上開建物之所有權人，其餘被上訴人亦均於系爭建物被查封後始辦理所有權移轉登記為所有權人，依前開說明，系爭房屋查封之效力於85年8月8日實施查封時不待查封登記完成即已發生，系爭不動產於查封後尚未為查封登記前，不論是辦理第一次建物登記與被上訴人順德昌公司，或是因移轉登記與其餘被上訴人等，為貫徹查封之公信力，以確保債權人之債權，應認被上訴人之上開登記對債權人即上訴人均不發生效力」等語，而廢棄原判決，被告再執業經廢棄之判決意旨主張訴外人黃安淇不受查封效力之拘束故未受有損害云云，自屬無理。
（二）次查，被告另以黃安淇縱受有損害，其損害亦應於取得系爭房地所有權向銀行貸款支付價金予順德昌公司時即已發生，退步言之，至遲亦應於前揭第三人異議之訴判決確定時已確定發生，則原告債務人黃安其對被告之請求權均已罹於時效云云，惟查，訴外人黃安淇對被告之請求權時效應為15年而無適用國家賠償法短期時效之規定（詳如前述），故黃安淇對被告之請求權自無罹於時效，退步言之，縱本案有適用國家賠償法短期時效之規定，惟按「關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算。」最高法院72年台上字第
738號著有判例要旨可參，是訴外人黃安淇對被告損害賠償請求權之消滅時效，自應以黃安淇實際知悉損害並知悉賠償義務人為被告時起算，而訴外人黃安淇並非被告所引最高法院94年台上字第719號第三人異議之訴之案件當事人，其自無從當然知悉該案判決結果，況且前揭第三人異議之訴判決亦無指出被告機關有遺漏未辦理查封登記之情事，則訴外人黃安淇縱知悉該案判決結果認定其並非系爭房地之所有權人，其亦不知悉係因被告機關遺漏登記所致，則被告黃安淇對被告之損害賠償請求權時效自無從於前揭第三人異議之訴判決確定時即起算，故自無罹於時效之情形，被告主張訴外人黃安淇對被告之損害賠償請求權業已罹於時效云云，自不足採。
九、本件被告之承辦人員遺漏未辦理查封登記，自有過失：
（一）查本件被告以其雖於85年8月8日接獲執行法院請辦理查封登記，惟因系爭建物為未登記之建物，故依土地登記規則第127條第2項（即現行第139條）辦竣勘測後，始得辦理查封登記，惟因該案執行債權人並未至被告處繳納勘測費用，且於勘測期日亦未到場，故執行法院當場並未指定勘測範圍，亦未指示竹北地政事務所之測量人員測量，致未完成勘測行為及測量後編列建號，此可歸責於執行債權人黃光宇，被告之承辦人員未辦理查封登記自無過失可言云云，惟按，依土地登記規則第139條之規定「法院或行政執行處囑託登記機關，就已登記土地上之未登記建物辦理查封、假扣押、假處分或破產登記時，應於囑託書內另記明登記之確定標示以法院或行政執行處人員指定勘測結果為準字樣。前項建物，由法院或行政執行處派員定期會同登記機關人員勘測。勘測費，由法院或行政執行處命債權人於勘測前向登記機關繳納。登記機關勘測建物完畢後，應即編列建號，編造建物登記簿，於所有權部辦理查封、假扣押、假處分或破產登記。並將該建物登記簿與平面圖及位置圖之影本函送法院或行政執行處。」，足見到場勘測乃登記機關之義務，且到場勘測之人員，依上開土地登記規則之規定，係指法院指派之人員及登記機關之人員，至於執行債權人是否到場或是否預納勘測費並非現場勘測之要件，自不得以執行債權人未預納勘測費且未到場勘測即認登記機關可無庸辦理後續勘測及查封登記事宜，被告主張本件係因執行債權人未預納勘測費用且其未到場勘測，故無法完成後續查封登記，被告之承辦人員並無過失云云，自屬無理。
（二）再者，被告又以因執行債權人未到場指定勘測範圍，且執行法院亦未有進一步之指示或通知，故其無法測量查封範圍，以致無法完成查封登記云云，惟查，依本院執行處於
85年9月2日新院文執武字第4663號發函予被告機關之函文說明欄第二、四點所示「二、本件不動產建物部分，尚未辦理總登記，請依照土地登記規則第一百二十六條規定，勘測完畢後，編列建號，編造建物登記簿，於『所有權部』辦理查封登記。四、不動產標示：新竹縣竹北市○○段一０八九、一０九０地號上之未保存登記建物七、八、
九、十、十一層共八十四戶（包括共同使用部分）及地下室二樓持分。」，足見本院執行處業已將勘測之不動產標的明確標示為「新竹縣竹北市○○段一０八九、一０九０地號上之未保存登記建物七、八、九、一０、一一層共八十四戶（包括共同使用部分）及地下室二樓持分」，該勘測標的自已明確特定，自無須執行債權人到場指定勘測範圍，被告以執行債權人未到場指定勘測範圍致其無法進行勘測云云，顯屬卸責之詞，又本院執行處於該函業已明確指示被告機關應依土地登記規則第126條之規定辦理勘測、編列建號、編造建物登記簿後辦理查封登記，乃被告竟以本院執行處未為進一步之指示或通知，據以主張其未辦理後續查封登記事宜並非被告承辦人員之過失云云，被告卸責之意圖，至為明確。
（三）綜上所述，本件被告之承辦人員既未依本院執行處85年8月8日及9月2日之函文意旨辦理系爭建物之勘測、編列建號及編造建物登記，以致未辦理查封登記，造成系爭建物雖已遭鈞院執行處查封，卻因未辦理查封登記而於嗣後仍移轉登記予黃安淇，並由黃安淇持該建物向原告貸款，致原告信賴系爭房地之登記名義人為黃安淇而予核貸後，卻因系爭建物業已遭查封而無法於黃安淇逾繳時實行抵押權致受有損害，被告之承辦人員自有過失不法侵害原告之權利，被告主張其辦理系爭建物之查封登記過程並無疏失云云，洵屬無據。
十、並聲明:
（一）先位聲明㈠被告應給付原告125萬7391元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡訴訟費用由被告負擔㈢請准供擔保宣告假執行。
（二）備位聲明㈠被告應給付第三人黃安淇125萬7391元，並由原告代位受領。
㈡訴訟費用由被告負擔。
㈢請准供擔保宣告假執行。
貳、被告則辯稱:
一、程序部分：按國家賠償法第10條規定「I依本法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。II賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議。協議成立時，應作成協議書，該項協議書得為執行名義。」，又「損害賠償之請求如經地政機關拒絕，受損害人得向司法機關起訴。」土地法第71條亦定有明文。換言之，書面先向地政機關請求賠償是提起損害賠償之訴的前置程序。而查原告提起本件損害賠償之訴前，並未向被告機關請求賠償，原告逕行提起損害賠償之訴，不論是先位聲明或備位聲明之請求，於法均顯有未合。
二、實體部分：先位聲明部分之答辯:
（一）查訴外人黃安淇於86年1月15日及86年9月10日分別以登記在其名下坐落竹北市○○段1089、1090地號土地，應有部分各萬分之83及其上1132建號、1163建號全部，提供予前萬通銀行（即合併後之原告銀行）設定最高限額140萬元及96萬元之第一順位抵押權，不論系爭建物嗣後經認定所有權歸屬何人所有，原告應可主張信賴地政機關之登記，所設定之抵押權應受保護。雖然本院97年度執字第19285號民事裁定駁回本件原告以金錢債權之執行名義聲請強制執行之理由提及：「本院85年度執字第4663號之執行債權人得對黃安淇及聲請人主張移轉及設定登記不生效力而訴請塗銷所有權、抵押權登記，黃安淇及聲請人均不得依土地法第43條主張其移轉、設定抵押權應受保護」云云，然該民事裁定並無實質確定力、執行力，系爭不動產所設定之抵押權仍然有效，原告仍得行使抵押權，故在原告就系爭不動產所設定之抵押權被判決認定無效應予塗銷前，原告難謂受有損害，請求損害賠償，自無理由。
（二）次查，土地法第68條第1項所規定之請求權之時效，土地法及其施行法並未規定，按土地法第68條第1項規定乃國家賠償法之特別規定，故關於該請求權時效土地法及其施行法既無規定，自應適用國家賠償法。而國家賠償法第8條第1項規定：「賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因二年間不行使而消滅；自損害發生時起，逾五年者亦同。」則退步言之，若原告辯稱其損害已發生，按原告自承伊貸款予訴外人黃安淇係分別於86年1月15日及86年9月10日各放款116萬元及80萬元，則自斯時（損害發生時）起，至本件起訴，顯逾5年之時效而請求權消滅。又訴外人華聯公司之債權人黃光宇聲請本院85年執字第4663號強制執行，經本院執行處執行人員於85年8月8日下午至現場為查封揭示，被告機關亦於95年6月23日已依本院85年度執字第4663號強制執行事件95年6月20日函辦理查封登記，為原告所自承，至 遲斯 時原告亦已受有損害，自斯時起，至本件起訴，亦已逾2年時效而請求權消滅，從而，原告提起本件損害賠償之訴，亦無理由。
備位聲明部分之答辯
（一）查訴外人華聯公司之債權人黃光宇對系爭房地聲請強制執行後，曾對原告之債務人黃安淇提起請求塗銷所有權移轉登記之訴，經本院以87年度重訴字第114號判決駁回原告之訴，然訴外人黃光宇就黃安淇部分並未提起上訴，故訴外人黃光宇對黃安淇所提塗銷所有權之訴於91年1月28日判決敗訴確定，此有本院87年度重訴字第114號民事判決、台灣高等法院91年度上字第159號民事判決及本院85年度執字第4663號強制執行事件卷附黃安淇94年9月26日申請狀可稽。是以本件原告之債務人黃安淇仍是系爭房地之所有權人，且訴外人黃光宇（即執行債權人）訴請黃安淇塗銷所有權登記之訴已遭判決敗訴確定，並無本院97年度執字第19285號民事裁定駁回本件原告以金錢債權之執行名義聲請強制執行理由所載之情事：「本院85年度執字第4663號之執行債權人得對黃安淇及聲請人主張移轉及設定登記不生效力而訴請塗銷所有權、抵押權登記，黃安淇及聲請人均不得依土地法第43條主張其移轉、設定抵押權應受保護」，況該民事裁定並無實質確定力、執行力。從而原告之債務人黃安淇既仍是系爭房地之所有權人，自難謂受有損害，原告代位黃安淇對被告請求損害賠償，自無理由。
（二）次查，訴外人華聯公司之債權人黃光宇對系爭房屋聲請強制執行，本院執行處於85年8月8日以85年度執武字第4663號執行查封，訴外人順德昌公司就系爭房屋之查封效力及所有權歸屬有爭執，提起第三人異議之訴，嗣經最高法院94年度台上字第719號第三人異議之訴事件確定判決認定：系爭房屋於順德昌公司辦理第一次所有權登記前，85年8月8日已遭查封，發生查封效力，且系爭房屋所有權於查封當時仍屬原始取得人華聯公司所有，原告之債務人黃安淇之前手順德昌公司以系爭房屋所有權人身分，主張對於執行標的物有足以排除強制執行之權利，依強制執行法第15條規定，提起第三人異議之訴，洵屬無據等語。
若原告辯稱其債務人黃安淇受有損害，黃安淇之損害亦應於為取得系爭房地所有權向銀行貸款支付價金予順德昌公司時即已發生，退步言之，至遲亦應於前揭第三人異議之訴判決確定時（認定查封時系爭房屋所有權人為華聯公司），已確定發生，則不論是支付價金予順德昌公司時或前揭第三人異議之訴判決確定時，原告債務人黃安淇對被告之請求權均已罹於時效，自無原告代位請求賠償之理。
（三）事實上，本件被告之承辦人員並無過失：
㈠按土地登記規則第139條規定：「法院囑託登記機關，就已登記土地上之未登記建物辦理查封、假扣押、假處分或破產登記時，應於囑託書內另記明登記之確定標示以法院人員指定勘測結果為準字樣。」「前項建物，由法院派員定期會同登記機關人員勘測。勘測費，由法院命債權人於勘測前向登記機關繳納。」「登記機關勘測建物完畢後，應即編列建號，編造建物登記簿，於所有權部辦理查封、假扣押、假處分或破產登記。並將該建物登記簿與平面圖及位置圖之影本函送法院。」故執行法院囑託地政機關就未辦理保存登記建物為查封登記，須定期會同登記機關人員勘測，由執行債權人繳納勘測費用，登記機關於勘測期日依據執行法院當場指定之建物範圍測量，再編列建號，編造建物登記簿，於所有權部辦理查封登記，並將該建物登記簿與平面圖及位置圖之影本函送法院，始完成查封登記手續。
㈡經查本件被告竹北地政事務所係於85年8月12日接獲執行
法院即台灣新竹地方法院民事執行處85年8月8日新院文執武字第4663號函，受文對象除本件被告竹北地政事務所外，另有新竹縣政府建設局，函文主旨謂：「請辦理債務人華聯建設股份有限公司如附表所示之不動產禁止變更起造人名義登記見覆。」因起造人變更事務非本件被告竹北地政事務所主管之業務，而係新竹縣政府建設局之職掌範圍，本件被告竹北地政事務所無從辦理，但仍於85年8月
15日函復執行法院表示「未登記之建物，俟依土地登記規則第127條第2項（即現行第139條）辦竣勘測後，再辦理查封登記」，此亦有該函可憑。惟執行法院於85年9月2日始以新院文執武字第4663號函通知竹北地政事務所及執行債權人黃光宇、執行債務人華聯公司定於85年9月
26日下午2時40分勘測，並通知執行債權人黃光宇應即前往竹北地政事務所洽繳勘測費用，此亦有該函可參。然執行債權人黃光宇並未至竹北地政事務所處繳納勘測費用，於勘測期日亦未到場，竹北地政事務所於當日派員會同執行法院至現場後，因執行債權人黃光宇未到場，執行法院當場並未依當時土地登記規則第127條之規定，指定勘測範圍指示竹北地政事務所之測量人員測量，俾辦理查封登記。而執行法院嗣後亦未有進一步之指示或通知，致本件一直未完成勘測行為，無法測量查封範圍，以完成查封登記行為。
㈢又本件被告竹北地政事務所於85年8月12日接獲執行法院前揭85年8月8日新院文執武字第4663號函後，除於85年
8月15日函復執行法院表示「未登記之建物，俟依土地登記規則第127條第2項（即現行第139條）辦竣勘測後，再辦理查封登記」外，嗣發現執行法院所表示查封之標的起造人並非華聯公司，且由順德昌公司執新竹縣政府建設局所核發之使用執照正在辦理保存登記，立即於85年8月31日以八五北地所一美字第4569號函通知執行法院，於該函說明第二點明確說明：「經查本件查封之建物，依新竹縣政府建設局核發（85）建都字第000553號使用執照記載，其起造人為順德昌建設股份有限公司，非貴院所稱為債務人華聯建設股份有限公司；又該建物業經順德昌建設股份有限公司申請第一次登記，並公告期滿，正依土地登記規則第69條、土地法第59條第2項規定調處中。」執行法院接受該函後，並未對本件被告竹北地政事務所為進一步指示，僅由承辦法官批示『核符後附卷』，此有該函影本可稽再竹北地政事務所於85年9月5日接獲執行法院前開85年9月2日新院文執武字第4663號函，通知竹北地政事務所派員於85年9月26日下午2時40分會同勘測現場，竹北地政事務所於85年9月18日復以八五北地所二添字第4656號函函復執行法院，於說明第二、三點明確表示：「
二、本件建物於85.7.9.起造人順德昌建設股份有限公司，負責人 羅吉食 檢具新竹縣政府建設局85.7.3.核發（85）建都字第000553號建築使用執照影本及建物竣工平面圖等有關證明文件，向本所申辦建物第一次測量，並核發建物測量成果圖。三、至貴院函囑本所85.9.26.派員前往實地以華聯建設股份有限公司為債務人辦理勘測查封登記，似欠妥適。」執行法院接受該函後，並未對竹北地政事務所為進一步指示，亦僅由承辦法官批示『核符後附卷』，此亦有該函影本可稽。然竹北地政事務所雖未接獲執行法院進一步指示或通知，但仍於85年9月26日配合執行法院之通知，派員會同執行法院至現場勘測，但因執行債權人黃光宇並未至竹北地政事務所處繳納勘測費用，於勘測期日亦未到場，執行法院當場並未依當時土地登記規則第
127條之規定，指定勘測範圍指示竹北地政事務所之測量人員測量，致未完成勘測行為及測量後編列建號，編造建物登記簿，於所有權部辦理查封登記之行為。此乃肇因執行債權人黃光宇未配合會同到場，致執行法院無法指示竹北地政事務所之測量人員測量指封範圍，以完成查封登記之行為，乃可歸責於執行債權人黃光宇。竹北地政事務所均依執行法院之指示或通知辦理，會同勘測時，執行法院既未指示測量範圍，竹北地政事務所之測量人員自無法測量以完成查封登記。又系爭大樓7至12樓共有86戶，於勘測時執行法院既未指示竹北地政事務所之測量人員測量，竹北地政事務所如何完成勘測及查封登記之行為，是本件被告竹北地政事務所經辦系爭建物勘測及查封登記之人員並無任何因故意或過失不法侵害他人權利之行為，應無國家賠償責任之可言。
三、並聲明（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）訴訟費用由原告負擔。（三）如受不利判決，請准供擔保免予假執行。
叁、兩造不爭執部分:
一、訴外人黃安淇於86年1月15日86年9月10日分以登記為其所有坐落竹北市○○段1089、1090地號土地，應有部分各萬分之83及其上1132建號（門牌號碼為新竹縣竹北市○○路○○○號9樓之7）、1163建號（門牌號碼為新竹縣竹北市○○路○○○號12樓之10）全部（以下簡稱系爭建物），為前萬通銀行（即合併後之原告銀行）設定最高限額140萬元及96萬元之第一順位抵押權，擔保向原告各借款116萬元及80萬元，借款期限為20年。
二、系爭建物所有權於尚未為所有權第一次登記前為華聯公司所有，華聯公司債權人黃光宇取得對華聯公司之執行名義後，聲請本院85年執字第4663號強制執行，並經本院執行處執行人員於85年8月8日下午至現場為查封揭示，將連同系爭1132、1163建號建物在內之84戶建物辦理現場查封完竣。嗣訴外人黃安淇取得系爭1132、1163建號建物所有權並設定抵押權予原告銀行之行為均係在上開辦理現場查封之後。
三、被告機關於95年6月23日始依本院85年度執字第4663號函辦理系爭建物查封登記。被告嗣並於95年8月7日發函通知所有權登記名義人之訴外人黃安淇，惟未副本通知原告。
四、原告已於98年10月9日以書面向被告機關請求損害賠償，並經被告於98年11月2日以北地所登煜字第0980006055號函拒絕賠償。
肆、得心證之理由:
一、按依國家賠償法請求國家機關為損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之，且須賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人始得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1項、第11條第1項前段分別定有明文。查原告於98年10月9日以書面向被告機關請求損害賠償，並經被告於98年11月2日以北地所登煜字第0980006055號函拒絕在案，有原告所提出之上揭函在卷可稽，是依上開規定，原告自得提起本件國家賠償訴訟。
二、次查「時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第144條定有明文，土地法第68條第1項規定：『因登記錯誤、遺漏或虛偽致受損害者，由該地政機關負損害賠償責任』，係就職司土地登記事務之公務員因故意或過失不法侵害人民權利，而由該公務員所屬地政機關負損害賠償責任之規定（參照國家賠償法第2條第2項、第9條第1項），核屬國家賠償法之特別規定。而土地法就該賠償請求權既未規定其消滅時效期間，即應類推適用國家賠償法第8條第1項：『賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因二年間不行使而消滅；自損害發生時起，逾五年者亦同』之規定。」（最高法院98年度第6次民事庭會議(一)決議、97年度台上字第1281號、95年度台上字第978號判決意旨參照）。本件訴外人黃安淇於86年1月5日買受系爭1132號建物，並於同年月1月29日聲請為所有權移轉登記；於86年1月29日聲請登記設定抵押權予原告（前身為萬通銀行）。訴外人黃安淇另於86年9月4日買受系爭1163號建物並為移轉所有權登記，於同年月9月15日聲請設立登記抵押權予原告，有原告所提出之建物謄本二份在卷可考，且為被告所不爭執，自堪信為真實。次查，本件因被告於85年8月間漏未就系爭1132、1163建號建物等84戶建物辦理查封登記，致訴外人順德昌建設公司於86年間仍將系爭建物出賣並移轉所有權登記予黃安淇，再由黃安淇以系爭建物所有權人身份，將系爭建物設定抵押權予原告，訴外人黃安淇再於86年1月29日及86年9月15登記設立抵押權予原告，則原告損害之發生即應以訴外人黃安淇將系爭1132、1163號建物為原告設立抵押權登記時（即86年1月29日、86年9月15日），訴外人黃安淇之損用發生即應以訴外人黃安淇自訴外人順德昌建設公司移轉系爭1132、1163號建物予訴外人黃安淇所有權時（即86年1月29日、86年9月4日、）為準，原告對被告損害賠償請求權之時效即應自原告取得抵押權設立登記時起算，訴外人黃安淇對被告之損害賠償請求權之時效即應自黃安淇取得所有權登記時起算。則自原告於86年1月29日．86年9月4日取得系爭1132、1163號建物抵押權起，自黃安淇取得系爭1132、1165號建物所有權起，迄原告於98年8月3日提起本件訴訟時止，均已達11年3個月以上，而逾國家賠償法第8條第1項之五年消滅時效期間。蓋原告或訴外人黃安淇何時知悉有損害之問題，對原告、黃安淇之損害賠償請求權之時效已因損害發生逾五年而完成之事實並不生影響。故原告主張依土地法第68條及國家賠償法第2條第2項規定訴請被告如數賠償及法定遲延利息以及代位訴外人黃安淇主張依土地法第68條及國家賠償法第2條第2項規定訴請被告如數賠償並由原告代位受領，其請求權已罹於消滅時效，被告為時效抗辯而拒絕賠償，所辯於法有據。
三、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國98年12月14日
民事第一庭法官許翠玲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國98年12月14日
書記官江靜玲