臺灣高等法院高雄分院90年度上易字第1538號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上易字第1538號刑事判決

裁判日期：民國90年11月15日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上易字第一五三八號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人丙○○即被告右上訴人等因被告詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度易字第四一五一號中華民國九十年七月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵緝字第五七七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○於民國（下同）八十二年十一月十五日，在高雄市○○區○○○路○○○號五樓之七其所經營之凱麥有限公司（下稱凱麥公司），自任會首邀集含會首在內之會員共二十五會，每會新台幣（下同）二萬元，採外標制開標之民間互助會，惟虛列甲○○名義為會員，使其餘會員誤信甲○○亦為會員，並意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意，分別於八十二年十一月十五日、八十三年六月十五日，利用活會會員均未到場，未填寫標單冒用甲○○、 陳山田 名義分別以三千一百元及三千五百元標取會款，並於互助會員以電話或於事後洽詢得標人時，偽稱甲○○、陳山田以各該虛編之標金得標，致使活會會員均陷於錯誤，而如數交付當月會款，共詐得如附表所示七十八萬元。嗣八十四年七月十五日上開互助會止會，本應僅剩四會活會，惟會員乙○○卻發現活會會員竟尚有 李長益 一會、陳山田二會、乙○○二會，經會員乙○○、陳山田相互查證，始查知上情。又承前述詐欺之犯意，明知其於八十三年底已財務困難無清償債務之能力，竟於八十四年四月間，隱瞞其已欠缺清償能力之事實，在凱麥公司委由不知情之公司會計 陳桂芳 向乙○○訛稱凱麥公司有貨物乙批進口，需調借客票以辦理押匯手續，致使乙○○陷於錯誤，而簽發以其為發票人、付款人為臺中市第十一信用合作社水湳分社、發票日為八十四年八月十八日、面額五十七萬五千元之支票乙紙交付予丙○○，嗣丙○○簽發予乙○○供兌領之發票人為凱麥公司、面額五十七萬五千元、付款人為華僑商業銀行新興分行前鎮辦事處、發票日為八十四年八月十五日之支票乙紙，經乙○○屆期提示竟遭退票，且乙○○之支票票載日屆至，丙○○亦未存入票款，並早已將支票持向第三人票貼借得款項，乙○○始知受騙。
二、案經乙○○、甲○○訴請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、上訴人即被告丙○○並未於本院審判期日到庭，惟其於原審審理時供承於前揭時、地，分別以甲○○、陳山田名義標取會款，以及向告訴人乙○○調借支票，並於借得票後簽發凱麥公司支票作為交換等情，雖矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：甲○○有參加我所招募之互助會，但於八十三年三月間中途退出，才由我頂下，並於八十三年七月份匯款退還甲○○十二萬元會款，且在印象中，我有徵得陳山田同意標取會款，並無冒標之情形；又我向乙○○借票係為向民間調借現金，乙○○亦知情，係因事後公司倒閉，簽發予乙○○之支票始無法兌現，並無詐欺之犯意云云。惟查：
（一）被告丙○○如何於其所召募之民間互助會虛列甲○○為會員之事實，業經被害人甲○○指訴綦詳，且告訴人乙○○於偵查中所提出之互助會單紀錄甲○○於八十二年十一月十五日以三千一百元得標，該得標金額與被害會員陳山田於原審審理中所提互助會單上第一標之標金三千一百元相符，茲據證人李長益於偵查中證稱：「（問：標會時是否到場？）沒有，都是陳桂芳打電話問我，而每次何人標走我都有記載，是陳桂芳告知何人得標，而據陳桂芳電話告知甲○○是在八十二年十一月十五日得標」等語（見八十七年偵字第一六九六四號卷第二十五頁），且被告並無法明確供出甲○○之會係何時標取等情研判，甲○○名義之會係於八十二年十一月十五日以三千一百元得標應可確認，證人陳桂芳雖證稱：甲○○跟沒幾會就不跟了，退會後由被告接收，在偵查中被告所提帳冊上記載八十三年七月份將十二萬元回沖給甲○○云云，惟亦無法說明甲○○之會何以在八十二年十一月十五日即已標取，且其所述甲○○退會之十二萬元款項僅係在帳目上回沖云云，與被告所供係匯款十二萬元入甲○○帳戶云云，顯不相符，是證人陳桂芳之上述證詞顯屬迴護被告之詞，殊無足採；被告於會單上記載甲○○為會員，自屬虛列，又於八十二年十一月十五日利用活會會員均未到場之機會，未填寫標單冒用甲○○之名義以三千一百元得標之事實，自堪認定。
（二）又被告丙○○如何冒標陳山田名義互助會之事實，業據被害人陳山田指訴綦詳，且提出被告於八十四年七月十五日始與其核算會款之單據一紙，被告雖辯稱係委託陳桂芳向陳山田借標，陳桂芳亦附和其詞，證稱被告借標後有算二分利息予陳山田云云。然被告直至八十四年七月十五日止會時，才在陳山田之要求下，初次核對該會每期標金而結算積欠陳山田之會款及利息一節，為被告所不否認，參以被告先前積欠陳山田之借款均尚未清償情況下，衡情陳山田自不會再借會給被告，足見被告辯稱向陳山田借標一節並非實情，證人陳桂芳上述證詞亦屬勾串之詞，被告冒標陳山田名義互助會之事實，亦堪認定。
（三）再被告丙○○係向告訴人乙○○佯稱為供銀行押匯所用而向乙○○調借支票，詎被告竟持向訴外人 林景惶 借款，該支票屆期遭退票，林景惶乃向告訴人訴追票款，被告所簽發之支票亦退票等情，業經乙○○指訴明確，並有上開凱麥公司支票影本、退票理由單、臺灣高等法院高雄分院八十六年度上字第六０號民事判決各一件附卷可參。而被告自承向乙○○借票並未支付利息，則被告佯稱借票供押匯之用，告訴人評估被告取得貨款後即可受償，有所擔保之情形下，不收利息乃借票予告訴人，自合情理；苟如被告所稱告訴人知悉其借票係持向民間票貼，則在風險較大之情況下，告訴人與被告既非至親亦非摯友，僅生意上有所往來，豈有平白承擔跳票風險而不收利息之理？參以被告及陳桂芳在上開民事案件審理中，均稱該支票是公司營業上所收取之客票，益見告訴人指訴因與被告有生意往來，誤信被告稱為供押匯所用而向其調借支票之情非虛。又被告於原審審理時自承八十三年底即已週轉困難，向告訴人借票向民間票貼調借現金，詎其竟隱瞞該等足以影響告訴人用以決定是否借票之重大事實，顯有施用詐術之行為。
（四）綜上所述，本件事證明確，被告丙○○前述所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信，其犯行洵堪認定。
二、核被告丙○○所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。又被告先後多次冒標犯行而向尚未得標之活會會員及被冒標會員收取會款，使各該活會會員及被冒標會員陷於錯誤而交付會款，各均係一行為觸犯數詐欺罪名，應依想像競合犯，各從一重詐欺取財罪處斷。又被告先後多次詐欺犯行，時間緊接，手法相同，觸犯同一構成要件之罪名，顯係分別基於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條論以一罪，並加重其刑。
三、原審因而適用刑法第五十六條、第三百三十九條第一項、第五十五條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段之規定，並審酌被告因個人理財不當，竟詐騙會款以供個人週轉，被罪所生之危害非輕，犯後未與被害人達成和解等一切情狀，量處有期徒刑八月。又以公訴意旨另謂：被告丙○○復基於上開詐欺之概括之犯意，於八十六年七月十五日，前往高雄市○○區○○○街○○○號四樓甲○○住處，向甲○○佯稱：其經營之凱麥公司需資金周轉，請借予四百四十六萬元，可自八十六年七月起分期還款等語，致甲○○陷於錯誤而借予四百四十六萬元，被告丙○○為取信甲○○，亦簽發借據一紙予甲○○。嗣被告丙○○均拒不付款，經甲○○催討後，被告丙○○復於八十八年六月二十八日書立尚欠四百四十六萬元之計算書一紙予甲○○，以資搪塞，惟事後被告丙○○亦拒不付款，甲○○始知受騙，認被告丙○○此部分亦涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌云云；經訊據被告丙○○否認有何詐欺犯行，辯稱：因公司倒閉，始無法清償對告訴人之債務，並無意詐欺等語。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院四十六年台上字第二六○號著有判例，本件公訴人認被告丙○○涉有詐欺罪嫌，無非係以告訴人甲○○指述其借款未能清償為據。惟衡諸常情，向他人借款者，恆因財力窘困或從事投資須現金周轉，此應為貸與人所知。經查：告訴人甲○○於偵查中指稱：「問：為何借丙○○四百四十六萬元？因他之前僱佣過我，我離職後還有與他聯絡，他跟我說需資金週轉，基於同事情誼，我借給他」（八十八年偵字第一六九六四號偵查卷第二十四頁）、於原審審理中亦指稱：「本來是八百多萬元。八十四年間我錢借給被告的公司第一筆借款是五百萬元，之間被告已有將不動產過戶給我（值一百五十萬元），扣除之間有還，累積的金額就是到八十六年七月十五日結算的四百四十六萬元，（之後）他都沒有還我錢，並且還簽了借據。本來在八十四年前我與被告就有借貸關係」、「被告的公司在八十四年前都還賺錢，被告公司的營運狀況也還不錯，本來我借他的錢是要當股東，因為被告說他帳記不清楚，所以他說要算我二分利息，八十四年以前他也有付過一、二年的利息，八十四年後我就沒有再借他錢，因為借的錢都拿不回來」（見原審卷第二○六頁），則被告向告訴人以周轉困難為由借款，告訴人係基於同事情誼借款予被告，並無誤導告訴人就其借款風險評估之情形，尚難認係詐術之行使，況且，被告向告訴人甲○○借款後，尚有支付一段期間之利息並且移轉不動產所有權予告訴人甲○○以抵償部分債款，益徵其於借款之初，並無意圖為自己不法所有之詐欺犯意，自難以被告未能清償債款，即推定被告向告訴人甲○○借款之初，為有詐欺之犯意。此外，復查無足以證明被告此部分犯罪之積極證據，應認此部分爭執僅屬因借貸引起之民事債務糾紛，惟公訴人認此部分與被告前揭有罪部分有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為被告無罪之諭知，於理由欄併予敘明；其認事用法，均無不合，量刑亦屬適當，公訴人循告訴人乙○○、甲○○之請求，以原審量刑過輕，提起上訴，被告丙○○未具理由提起上訴，均無理由，應予駁回。
四、被告丙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國九十年十一月十五日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官李春昌
法官張盛喜法官黃憲文右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃玉珠中華民國九十年十一月十九日附表：
┌───┬───────────────────────────────┐│編號│冒標日期│標息│被冒用會員│被害活會會│詐得金額（新台幣）│││││名義│員數││├───┼────┼────┼─────┼─────┼─────────┤│一│八二、十│3100元│甲○○│23會│460,000元│││一、十五││(虛列會員)│││├───┼────┼────┼─────┼─────┼─────────┤│二│八三、六│3500元│陳山田│16會│320,000元│││、十五│││││└───┴────┴────┴─────┴─────┴─────────┘附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第三百三十九條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
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