裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院90年上更(一)字第272號刑事判決
裁判日期：民國90年11月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上更(一)字第二七二號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 吳建勛 律師
游雪莉 律師 吳賢明 律師上訴人即被告乙○○選任辯護人 蘇榮達 律師
蘇俊誠 律師右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高雄地方法院八十六年度訴字第三七四一號中華民國八十七年六月三十日第一審判決（起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第六九二二號；移送併辦案號：同檢察署八十七年度偵字第一五三八０號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○、乙○○共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品，各處有期徒刑伍年參月；均褫奪公權肆年。安非他命壹小包（驗後毛重零點參玖公克）、三小包（驗後毛重四點五八公克）、殘留安非他命之吸管一支、空夾鏈袋二０六個，均沒收。
事實
一、甲○○（小兒 痲痺 ，綽號 阿順 ）、乙○○二人共同基於營利之犯意聯絡，基於概括之犯意：
（一）於民國八十六年三月十四日，警方於高雄市 金帝 大飯店查獲 楊美靜 非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命之犯行，而楊美靜於前一、二日與甲○○與乙○○結識，乙○○曾告知有認識販賣安非他命之人，警方乃囑楊美靜打電話向甲○○洽購，甲○○意圖營利即向不詳姓名綽號「 阿吉 」之男子販入安非他命一小包，再推由乙○○送貨，乙○○明知該包係安非他命，仍與甲○○基於販賣安非他命之意思聯絡，於同日十三時三十分許，將安非他命送往高雄市○○路與長明街口與楊美靜交易，擬以新台幣（以下同）一千元之代價賣出，然於交易前即為在場埋伏之警員（高雄市政府警察局少年警察隊）查獲，並自乙○○身上起出安非他命一小包（驗前毛重０．四四公克，驗後毛重０．三九公克）。
（二）甲○○又於八十六年十一月二十八日，意圖供販賣營利，向前述阿吉之人購入安非他命一大包，自行分裝，並於八十六年十二月二日十六時三十分許，在高雄市○○區○○街九之三號，由乙○○與甲○○基於販賣安非他命之意思聯絡，出面非法販賣安非他命予 佟佟 之成年男子（佟佟之男子係與 孔德仁 、阿妹及另一名不詳姓名之人共同集資七千元後，由佟佟及孔德仁各騎一部機車，各載一人，至前揭處所，由孔德仁及佟佟下車後，佟佟出面，向乙○○完成交易），於同日十七時十五分許，經高雄港務警察所於上址查獲，並在甲○○之殘障機車內查扣安非他命三小包（驗後毛重四點五八公克）、有安非他命殘留之吸管一支及甲○○所有預備供販賣安非他命所用之空夾鏈袋二０六個。
二、案經高雄市政府警察局少年警察隊、高雄港務警察所移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、訊據被告甲○○、乙○○，二人對於右揭時地擬交付安非他命一小包予楊美靜並收取一千元之犯行固坦承不諱，然被告甲○○辯稱：其係受不了楊美靜一再地打電話，且阿吉正好與其聯繫，其知道阿吉有安非他命才幫楊美靜調安非他命，其以一千元買入，並以一千元賣出，並無從中牟利云云；被告乙○○則辯稱：其正好要出門至療養院看伊父親，甲○○託其轉交一包物品予楊美靜，其不知裡面是安非他命；另關於孔德仁部分，被告二人均矢口否認有販賣安非他命犯行，甲○○辯稱不認識孔德仁，警方當日在其機車內查獲安非他命三小包及夾鏈袋、吸管部分，其中安非他命及空夾鏈袋係阿吉寄放，吸管係伊吸 思樂冰 所用，而乙○○辯稱警方查獲時，伊在樓上晒衣服，跟伊無關云云
二、經查被告二人販賣安非他命予楊美靜部分：
（一）被告甲○○向阿吉購入安非他命一小包，由被告乙○○轉交予楊美靜擬收取一千元之事實，業據被告二人自白不諱，並有扣案晶體附卷可稽，且扣案之晶體經送檢驗結果，為安非他命，此有高雄醫學院附設中和紀念醫院第Ｐ0000000號檢驗報告單乙紙附卷可按。楊美靜查獲後驗尿亦有安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院高市凱醫檢字第六七０號煙毒尿液檢驗成績書可按（見偵查卷第三九頁）。足徵其有非法吸用安非他命。
（二）楊美靜係於八十六年三月十四日在高雄市○○區○○○路金帝大飯店二００二號房，為警查獲有吸用安非他命之犯行，經警方訊問後，並於警方之辦公室內與被告甲○○聯絡好交易地點，由警方陪同楊美靜前往交易地點取貨時，查獲被告乙○○，再前往被告甲○○住處查獲甲○○等情，業據楊美靜於警偵訊中供陳不
諱，並經查獲本案之警員 潘新逢 、 謝友發 、 林川成 於本院前審調查時稱：「我們在金帝大飯店查獲楊美靜：：我們授意 楊女 打該電話洽購，約定時間、地點，我們在長明街與建國路口查獲乙○○，循線查獲甲○○，筆錄是在他們自由意識下陳述，據實記載，沒有刑求逼供，杜撰捏造」等語明確（見本院前審卷第三十一頁、五十六頁、六十七頁筆錄）。
（三）被告乙○○雖堅稱不知被告甲○○所交付之物係安非他命，然被告乙○○於警方查獲其運送安非他命後之警訊稱「從我身上所穿的褲子左邊口袋裡取出該安非他命，是甲○○所有，是甲○○叫我拿該包安非他命至被警查獲地準備販賣給楊美靜吸食的，順便向他收取一千元」（見警卷第七頁），檢察官偵查中供述亦同（見偵查卷第三五頁），足徵其知道所運送之物係化學合成麻醉藥品安非他命。甲○○於警訊亦稱楊女於八十六年三月十四日十三時打0000000號電話給我，要購買安非他命，並約在建國路與長明街口交易，因我行動不便（小兒痲痺）所以請乙○○幫我送一小包安非他命準備交給楊女，在路口就被查獲了（見警卷第二頁背面）。且楊美靜係因被告乙○○之告知，始知可由被告甲○○處購買
安非他命，且被告乙○○亦受託於交付物品後向楊美靜收取一千元，被告甲○○並取交安非他命予乙○○，並囑其交付他人及收錢，即與楊美靜交易，被告乙○○依其前揭供述，豈有不知交易之物係安非他命之理。
（四）本案係警員教楊美靜佯裝買主向被告甲○○購買安非他命，並無實際購買安非他命之意思，但甲○○既有販賣安非他命之意思，且依約交乙○○攜帶安非他命前往交付及收款，即已著手實施非法販賣安非他命之行為，惟楊美靜原無買安非他命之意思，其此虛與被告等買賣安非他命，意在協助警察辦案，以求人贓俱獲，故形式上雙方縱已互為買賣之合致，但因警察埋伏在側，伺機逮捕，事實上不能完成買賣安非他命之行為，依最高法院八十五年三月二十八日八十五年度第四次刑事庭會議紀錄決議意旨，只能成立販賣安非他命未遂罪。
三、被告二人販賣安非他命予孔德仁部分：
（一）孔德仁於警訊時即供稱「我因於八十六年十二月二日十五時許，夥同綽號佟佟之男子、阿妹之女子，和某不詳姓名之男子與我共四人，一同出資新台幣七千元，前向甲○○和乙○○購買安非他命，由佟佟出面向乙○○洽購成交後朋分吸食之際，為警方人員持搜索票欲前往高雄市○○區○○街九之三號搜索時，見警盤查而四處逃逸，僅有我一人被警當場在高雄市○○區○○街○號巷口附近查獲」、「我等四人由綽號阿妹之女子出資六千元，佟佟出資一千元，再由我與佟佟各騎一部機車後車位各載一人至高雄市○○區○○街○號巷口對面之雜貨店，再由佟佟下車走至大港街九號巷口銀貨兩訖交易：：」、「我先前並不認識甲○○和乙○○，是綽號佟佟之男子帶我前往購得時才見過乙○○，另甲○○是警方人員帶同我進入住居所內搜索時才首次見到甲○○之男子」等語甚詳，再被告乙○○於警訊時亦供稱「佟佟於八十六年十二月二日十六時四十分左右，到我家來找甲○○，可能是要向他買安非他命」等語，足證該名與孔德仁在一起之佟佟之男子，確於八十六年十二月二日十六時四十分許，確有至被告甲○○家中，足以佐證孔德仁前揭供述屬實，至於孔德仁嗣於偵審中改稱其係向 盧仔 購買安非他命，並非向被告購買云云，為事後迴護被告之詞，不足採信。
（二）此外，在被告甲○○其機車內查扣有安非他命三小包及夾鏈袋及吸管一支，該三包晶體確屬安非他命（驗後毛重四點五八公克），吸管亦驗安非他命陽性反應，有高雄醫學院附設中和紀念醫院Ｐ0000000、Ｐ0000000號檢驗報告單可按。再被告乙○○於警訊中供稱上開扣案之物，均係甲○○所有；被告甲○○雖辯稱係阿吉寄放，並由其藏放在機車內，惟甲○○並未供出該名阿吉之年籍、處所以供查證，且甲○○於偵查中供稱其於八十六年三月四日為警查獲該次之安非他命向阿吉所調，以及八十六年十二月二日為警查獲之安非他命係阿吉所藏放，該阿吉係同一人（見八十七年度偵字第一五三八０號第二十一頁），惟甲○○於原審供稱該阿吉之人之行動電話000000000號，但該號碼經原審查詢，該行動電話係屬空號，無人租用，有中華電信股份有限公司台灣南區電信分公司南高雄營運處八十七年二月十八日南高服（八十七）字第０九七號、八十七年三月十三日南高服（八十七）字第一五九號函在卷可憑，證人 袁正忠 於本院前審亦結證甲○○有告訴我們阿吉的行動電話，但查無此人（見本院八十七年十一月十九日筆錄）等語，被告甲○○既供稱係阿吉所寄放，卻又舉不出阿吉之人，參之安非他命極為昴貴，該名阿吉之人豈會無懼於甲○○將之侵占或有遺失之虞，而無故將安非他命寄放於甲○○處？被告所辯阿吉寄放云云，核屬卸責之詞；綜合上情，應以乙○○警訊中所述上開查扣物品，均係被告甲○○所有較屬可採。
（三）被告甲○○、乙○○為警查獲時，渠等所採集之尿液經送鑑定，均未檢出安非他命反應，有高雄縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書在卷可憑，渠二人既未有施用安非他命，而被告甲○○卻持有安非他命，再以孔德仁、乙○○前揭所述以及該查扣之物安非他命已分裝完畢，顯係供販賣之用，殘留安非他命之吸管及空夾鏈袋，係供分裝安非他命之用，尤以空夾鏈袋多達二０六個，如非分裝他物販賣（依實務經驗歹徒多用以分裝海洛因或安非他命），不合常情。被告將此夾鏈袋與分裝妥當之安非他命、含有安非命殘留之吸管一同藏置於其殘障機車之置物箱內，經警查獲，其顯係意圖販賣之用，向他人購入安非他命後，自行分裝，至為明顯，被告雖稱該支吸管係其吸思樂冰所用，惟一般吸食思樂冰，於吸用完畢後，均將吸管連同杯子一同丟棄，要無獨留吸管之理，況吸用思樂冰，該吸管當不致檢驗出有安非他命殘留，被告甲○○所辯不足採信；又查孔德仁所述，其與佟佟至高雄市○○區○○街九之三號購買安非他命，該處係被告甲○○之住家，乙○○
係屬暫住之性質，而警方查扣之安非他命又係甲○○所有，乙○○並稱佟佟係前往該處找甲○○，以及孔德仁所述係由佟佟與乙○○直接交易，則顯見安非他命要係甲○○所有，而由乙○○出面，與佟佟完成交易，事證已明。
四、被告甲○○雖稱其係從阿吉處原價轉讓安非他命給楊美靜，並否認有販賣安非他命給孔德仁，而乙○○雖辯稱不知欲行交給楊美靜係安非他命，亦否認有販賣安非他命給孔德仁，惟被告甲○○並未供出該名阿吉之年籍、處所以供查證，是無從傳訊阿吉以查證買賣之間有差價，惟查販賣化學合成麻醉藥品安非他命係屬重罪，且政府對查緝販賣化學合成麻醉藥品安非他命，不遺餘力，被告若非營利，當無甘冒被判處重刑之風險而蹈此犯行，況楊美靜之所以打電話與被告連絡，係因案發前一、二日與被告二人結識時，被告乙○○曾告知有認識販賣安非他命的人，所以才於案發當日打電話由被告甲○○接聽，再由被告甲○○囑乙○○前往交貨，業據楊美靜於偵訊中陳述綦詳（八十六年度偵字第六九二二號卷第三十六頁），被告二人與楊美靜只不過認識一、二天，即告知有門路可購買安非他命，另孔德仁及佟佟之男子，被告二人亦均稱不認識，是渠二人與之亦無深刻交情之可言，故被告二人其主觀上無非係要販賣安非他命從中牟利，是被告販賣安非他命給楊美靜及孔德仁，有營利之意圖，至為灼然。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
五、按毐品危害防制條例於八十七年五月二十日公布，於同年月二十二日施行，該條例將毐品分為三級，安非他命係屬第二級毐品，從而麻醉藥品管理條例雖仍有效實施，然因毐品危害防制條例已將安非他命列入，該法即屬麻醉藥品管理條例之特別法。次按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律；但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。經查被告行為時在法律變更前；次查毐品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毐品之法定刑度為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金，較麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金之刑度為高，揆諸前揭說明，本案自應適用最有利於行為人之麻醉藥品管理條例規定予以論罪科刑。核被告所為均係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣麻醉藥品罪未遂及既遂罪。被告間有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。前後所為時間緊接，手法相同，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意，應依連續犯論以一罪，依既遂一罪論。檢察官雖僅就被告事實欄（一）之犯罪行為起訴，餘者未於起訴書中敍及，但連續犯為裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，其效力及於全部，法院自屬有權全部審判。
六、原審為科刑之判決，固非無見，惟（一）原判決對於屬起訴效力所及而未於起訴書中敍明之部分，未併加審認，自有未洽。（二）事實欄「（一）」之部分，原判決未敘明係未遂，自有未合。被告上訴意旨否認犯罪，雖無可取，但原判決既有前述可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判，審酌被告二人非法販賣安非他命對社會風氣造成不良影響，且危害他人身心健康甚鉅，惟僅販賣二次，所得不多等一切情狀，仍各如原審量處有期徒刑五年三月。且依犯罪之性質認有褫奪公權之必要，並予宣告褫奪公權四年。扣案之安非他命一小包（驗後毛重零點三九公克）、三小包（驗後毛重四點五八公克）以及殘留安非他命之吸管一支，安非他命與吸管已無法剝離，均屬違禁物，爰依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收，空夾鏈袋二０六個係被告甲○○所有，預備供分裝安非他命以利販賣所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款沒收。
七、公訴意旨另謂：被告甲○○、乙○○基於概括之犯意，自八十五年十月間起至八十六年一月下旬止，在高雄市○○區○○路與長明路口附近販賣安非他命多次給楊美靜吸食，因認其涉有非法販賣安非他命罪嫌云云。訊據被告二人堅決否認有何上開犯行，均辯稱係於八十六年三月十三日始與楊美靜認識，不曾販賣安非他命予楊美靜等語。經查（一）被告與楊美靜係於案發前一、二天才認識，楊美靜並未於上開時地向被告購買安非他命，楊美靜只有在案發當日向被告購買安非他命等節，業據楊美靜於偵訊中陳述綦詳，核與被告二人之供述相符，是不得以楊美靜於警訊中之指認，遽論被告於上開時地有販賣安非他命。（二）被告乙○○係於八十六年一、二月間，因其父生病始至高雄市向被告甲○○租屋居住而離開新竹縣住處，此業據被告乙○○供陳在卷，核與被告甲○○及甲○○之妻王蔡素卿於警訊中陳述情節相符，並有永康復健護理中心出具之證明書一紙，證明被告乙○○之父 洪源益 係於八十六年二月一日進入上開護理中心復健安養屬實，可證被告乙○○於八十六年一、二月以前並未在高雄市活動，楊美靜所言上開時間顯與事實不合。綜上所述，被告辯解堪以採信，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何上開犯行，不能證明被告犯罪，本應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與上開判決有罪部分，有連續犯之關係，以裁判上一罪起訴，爰不另為無罪之諭知，另乙○○於併案警訊中雖稱佟佟於兩個禮拜前曾來向被告甲○○購買一次安非他命，惟被告甲○○否認有該部分犯行，且查無其他積極證據，足以佐證乙○○前揭自白，尚難只憑乙○○警訊之自白，遽認被告甲○○有該部分犯行，又孔德仁雖於警訊供出佟佟及阿妹之呼叫器、電話號碼，經本院查詢其使用人，其中阿妹使用電話部分，經查裝機地址，並無與孔德仁年紀相仿之人，另佟佟使用呼叫器部分，租用人為 孔祥夏 ，惟孔德仁已到庭稱不認識孔祥夏，孔祥夏亦無吸用安非他命前科，且本院認被告犯罪事證既已明確，自無再傳訊前開電話、呼叫器使用人之必要，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第三十七條第二項、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國九十年十一月十五日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官洪慶鐘法官趙文淵右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官唐奇燕中華民國九十年十一月十九日附錄：本判決論罪科刑法條：
附錄本判決論罪之法條：
麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款違反前條之規定，其屬於第二條第四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：
一、非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。
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