裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上易字第1435號刑事判決
裁判日期：民國109年02月20日
裁判案由：家庭暴力防治法之傷害等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上易字第1435號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告潘秀環
洪振益上列上訴人因被告等家庭暴力防治法之傷害等案件，不服臺灣臺中地方法院108年度易字第2658號中華民國108年10月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第755號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同犯侵入住宅罪，累犯，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯傷害罪，累犯，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行拘役柒拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事實
一、丁○○與戊○○為兄妹，丙○○為戊○○之妻，其等間具有家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員關係；甲○○則為丁○○之男友。丁○○、甲○○明知戊○○、丙○○與其等關係惡劣，不願與之見面，竟於民國107年10月2日凌晨0時許，向不知情之 潘駿 騰（涉嫌妨害自由等案件另由臺灣臺中地方檢察署檢察官為不起訴處分）表示要至戊○○住處祭拜祖先，3人遂至戊○○、丙○○位在臺中市○○區○○路○○○巷○○號住處外， 潘駿騰 敲門表示要和戊○○談祖先牌位乙事，經丙○○應門讓潘駿騰入內後，丁○○、甲○○即共同基於侵入住宅之犯意聯絡，尾隨潘駿騰身後，未經戊○○、丙○○同意，侵入戊○○、丙○○前揭臺中市○○區○○路○○○巷○○號住處，經丙○○質疑其等為何到場並要求立刻離開，仍拒不離開。丁○○並逕自持香祭拜祖先牌位，遭戊○○、丙○○阻止，雙方發生口角爭執。丁○○竟基於傷害之犯意，徒手毆打丙○○一巴掌，丙○○持椅子擋住，隨即持手機報警並通知友人 徐明峯 到場。甲○○見狀，即與丁○○共同基於傷害之犯意聯絡，丁○○接續 上開 傷害犯意以腳踹丙○○之腹部，甲○○毆打丙○○頭部、眼睛、掐住丙○○脖子，並基於恐嚇危害安全之犯意，對丙○○恫稱：信不信死的會是妳等情，致丙○○心生畏懼，並受有左側眼瞼及眼周圍區域鈍傷、頭部其他部位鈍傷、頸部、腹壁、右側上臂挫傷等傷害。
二、案經戊○○、丙○○委由 吳念恒 律師訴由臺中市政府警察局豐原分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、被告丁○○、甲○○等於原審及本院言詞辯論終結前，均未就下列認定事實而經調查採用之供述證據之證據能力予以爭執（見原審卷第47至54頁、本院卷第65至73頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之供述證據，均有證據能力。
㈡刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃
對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：被告丁○○、甲○○2人於原審及本院固坦承有於上開時、地與告訴人丙○○發生爭執，且告訴人丙○○受有如事實欄所載傷勢等之事實；惟被告丁○○矢口否認有何侵入住宅及傷害犯行；被告甲○○矢口否認有何侵入住宅、傷害或恐嚇等之犯行。被告丁○○辯稱：我跟證人潘駿騰進去後告訴人丙○○就很激動，我大哥也跟著很激動，不讓我祭拜祖先，因我要去搶告訴人丙○○的手機，手有去揮到她的臉，且該地點是宮廟，拜拜都有人進去，怎麼算侵入住宅，且我也被打受傷等語（見原審卷第49至50頁、本院卷第68、70至71頁）；被告甲○○辯稱：當天他們在爭吵，我是去勸架，我把告訴人丙○○勸開，我沒有任何動作，告訴人丙○○就去拿菜刀在手上，我是勸她不要拿刀子等語（見原審卷第50頁、本院卷第68、70至71頁）。惟查：
㈠關於被告2人於上開時、地與告訴人丙○○發生爭執，且告
訴人丙○○受有如事實欄所載之傷勢等節，為被告丁○○、甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理時所是認（見偵卷第29至33、35至38、174至178、207至212頁、原審卷第49至50頁、本院卷第68、70至71頁），核與證人即告訴人丙○○、戊○○、證人潘駿騰於警詢、偵查時之證述（見偵卷第39至
43、45至51、172至174、204至210頁）均大致相符，並有現場圖、現場照片（見偵卷第105、71至93頁）、告訴人丙○○提出之衛生福利部豐原醫院診斷證明書（見偵卷第107至108頁）、該院108年2月11日豐醫醫行字第1080000572號函附之病歷資料、傷勢照片（見偵卷第187至197頁）附卷可稽，此部分之事實首堪認定。
㈡至被告以上開情詞置辯，是本院應予審究者，係被告2人是
否有如事實欄所載之共同侵入住宅、傷害或恐嚇犯行？經查：
⒈關於被告2人侵入住宅之犯行，業經被告2人坦承當日確有進
入上開私人住居處所，已如前所述；且其等2人係未經許可即侵入他人住居處所，且遭告訴人丙○○質疑為何到場並要求立刻離開，仍拒不離開等節，復據證人丙○○於警詢、偵查時證述綦詳（見偵卷第45至48、205至207頁），核與證人即告訴人戊○○於警詢、偵查時之證述（見偵卷第49至51、207至209頁）均屬一致；參以證人潘駿騰於偵查時亦證稱：
當天是我去叫門，告訴人丙○○開門讓我進去，因為當時天很暗，告訴人丙○○沒看到被告丁○○，我進去時，告訴人丙○○質疑我來就好了，為什麼讓被告等跟著來，之後告訴人丙○○與被告等就開始大小聲等情（見偵卷第172頁），亦明白證稱被告2人等未經許可即侵入他人住居處所，且告訴人丙○○一看到被告丁○○、甲○○即有激動之反應，並佐以被告2人與告訴人丙○○、戊○○素來關係惡劣等情，足徵告訴人丙○○、戊○○上開證述確屬信實可採。是被告
2人就事實欄所載之侵入他人住宅犯行應堪認定。另告訴人丙○○、戊○○之上開住居處所雖係私人開設之宮廟（見偵卷第71至93頁照片），惟同時仍是告訴人丙○○、戊○○之住居處，且案發時係凌晨0時許，告訴人丙○○、戊○○復已關門休息，仍應認屬私人住居處所，是被告2人辯稱此為宮廟眾人均可進入云云，實不可採。
⒉關於被告2人共同毆打告訴人丙○○之犯行，亦據證人丙○
○於警詢、偵查時證述綦詳（見偵卷第45至48、205至207頁），核與證人戊○○於警詢、偵查時之證述（見偵卷第49至
51、207至209頁）均屬一致；參以證人潘駿騰於偵查時亦證稱：我背對他們，有聽到砰砰聲很吵等語（見偵卷第173頁）；又證人潘駿騰為現場始終在場之人，此為被告2人及告訴人丙○○、戊○○均是認之事實；且潘駿騰明顯是被告2人之友性證人，對此證人潘駿騰雖避重就輕證述：因背對著沒看到云云，然潘駿騰亦不敢明確證述被告2人沒有毆打告訴人丙○○之情事，且仍證述有聽到很吵的砰砰聲等情，已足徵丙○○、戊○○上開證述確均屬信實可採。再佐以被告丁○○亦承認於搶告訴人丙○○的手機時，有去揮到告訴人丙○○之臉部等情（見原審卷第49頁），是被告丁○○亦自知有打到告訴人丙○○的臉。而共同被告丁○○於偵查時亦明白證稱：被告甲○○看到後就過來架開告訴人丙○○，被告甲○○從告訴人丙○○後面用手臂壓住告訴人丙○○的手等語（見偵卷第175頁）等情。依共同被告丁○○上開證述，很明顯被告甲○○就是架住告訴人丙○○讓被告丁○○好下手，被告甲○○與告訴人丙○○男女有別，亦是被告丁○○方友人，如真要勸架，要架住的應是被告丁○○，而非告訴人丙○○方符一般情理。是被告2人就事實欄所載之毆打告訴人丙○○犯行實堪認定。
⒊關於被告甲○○恐嚇告訴人丙○○部分，被告甲○○於偵查
時供稱：因為我看到告訴人丙○○先拿刀出來，我才說丙○○拿刀出來，可能死的會是丙○○等語（見偵卷第177頁），核與證人丙○○證述被告甲○○有恐嚇會殺死我等語一情大致相符（見偵卷第45至48、205至207頁）；連屬被告甲○○友性證人之潘駿騰於偵查時亦證稱：我有聽到被告甲○○對告訴人丙○○說：「你拿菜刀出來，是你死，不是我死喔」等語（見偵卷第173頁），綜此足認，被告甲○○確有事實欄所載恐嚇告訴人丙○○之犯行。
⒋至於證人徐明峯於警詢、偵查時之證述（見偵卷第53至54、
210至212頁），證人 林秋侖 、 江佳霖 於偵查時之證述（見偵卷第227至233頁），其等雖均證述於上開衝突之末有趕到現場，親眼見聞，惟被告丁○○、甲○○及證人潘駿騰均一致否認上開等證人有親眼見聞衝突（見偵卷第207、210頁），而上開證人之證述就衝突之過程，到現場之時間，何人到現場，實多有明顯之矛盾，可信度極低，應完全不可採。
㈢綜上，本案事證明確，被告2人上開犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告2人行為後，刑法第277條業於108年5月29日修正公布，並自同年月31日施行，修正前刑法第277條第1項規定「傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金」，而修正後刑法第277條第1項規定「傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，修正後刑法第277條第1項所定有期徒刑之最高刑度與罰金刑之最重刑度均已提高，經比較新舊法之結果，新法並未較有利被告2人，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告2人行為時法即修正前刑法第277條第1項之規定論處。
㈡按家庭暴力係指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾
、控制、脅迫或其他不法侵害之行為。家庭暴力罪係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。被告丁○○與戊○○為兄妹，戊○○與丙○○為夫妻，其等間具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係。是核被告丁○○、甲○○所為，均係犯刑法第306條第1項之侵入住宅罪、修正前刑法第277條第1項之傷害罪。而被告丁○○所為上開犯行，屬家庭暴力防治法第2條第1款所稱之家庭暴力行為，均構成該法第2條第2款所稱之家庭暴力罪，因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，自應依刑法前開之規定論科。另按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理（最高法院86年台上字第3295號判例意旨可資參照）。查被告丁○○前揭接續以徒手毆打告訴人丙○○一巴掌及以腳踹告訴人丙○○腹部之行為，係於密接之時間內，基於同一傷害犯意，侵害同一身體法益，各行為之獨立性薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上應視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，從而應依接續犯論以包括之一罪。被告甲○○對告訴人丙○○為傷害行為後旋即恐嚇告訴人丙○○之加害行為，其恐嚇之危險行為應為隨後發生之傷害實害行為所吸收，不另成立恐嚇危害安全罪。被告丁○○、甲○○2人間，就前揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告丁○○、甲○○侵入住宅及傷害之犯行，犯意各別，行為互殊，均自應予分論併罰。
㈢被告甲○○前曾犯刑法第185條之3第1項第1款之不安全駕駛
罪，經臺灣臺中地方法院以102年度豐交簡字第699號判決判處有期徒刑3月確定，於102年10月31日易科罰金執行完畢，有其臺灣高等法院全國前案紀錄表在卷可稽（本院卷第31頁）。其於有期徒刑執行完畢後五年內之107年10月2日再犯本案共同侵入住宅及共同傷害罪，均係在有期徒刑執行完畢後五年以內，故意再犯有期徒刑以上之罪，是為累犯。徵諸被告甲○○前案所犯與本案均為故意犯，足見其對刑罰反應能力薄弱，且無司法院釋字第775號所指罪刑不相當之情形，爰依刑法第47條第1項之規定，就本件所犯各罪均加重其刑。
四、原審以被告丁○○本案之前揭事證明確，並審酌被告丁○○與告訴人等為親屬關係，本應以理性、和平之手段與態度解決紛爭，被告丁○○竟與共同被告甲○○共同侵入住宅及率然傷害告訴人丙○○，其所為實屬不該，且迄今尚未與告訴人等達成和解，賠償告訴人等所受之損害，兼衡酌被告丁○○之犯罪動機、目的、手段等一切情狀，就所犯2罪，分別量處如主文第1項所示之刑，並均諭知易科罰金折算標準，復定其應執行之刑及就所定應執行之刑，諭知易科罰金之折算標準等情。經核其認事用法，均屬正確，量刑亦稱妥適。檢察官就上揭部分提起上訴，略以︰被告丁○○與其兄戊○○、嫂丙○○結怨既深，且已斷絕往來；竟懷恨夥同其男友甲○○，故意挑選凌晨深夜休息、睡眠時段，擅闖告訴人戊○○、丙○○住宅挑釁、吵架、出言恫嚇、打傷丙○○。犯罪後也無悔改認錯之意。戊○○、丙○○無端遭遇上開迫害，精神受損難以安眠，迄今還需看精神科、吃藥。審酌上述情狀及刑法第57條所列各款事項，宜從重對被告丁○○處以有期徒刑之刑度，使其知所警惕而不敢再犯。乃原審判決竟從輕處以拘役刑，量刑失之過輕，難認妥適，而指摘原判決關於此部分不當等語。惟按本件被告丁○○上揭侵入住宅及傷害等犯行發生之緣由與過程，已經原判決說明甚詳；且徵諸量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年臺上字第6696號判例意旨參照），查原審上開量刑，已有斟酌被告丁○○之品行、本件案發經過、被害人所受之損害及被告丁○○犯罪後之態度等情狀，認如量處如原審判決主文第1項所示之刑，已足懲戒被告丁○○，經核原審此部分並未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義，檢察官執前詞指摘原判決上開部分不當，並無理由，應予駁回。
五、原判決認被告甲○○犯前揭等罪之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查，被告甲○○前曾犯刑法第185條之3第1項第1款之不安全駕駛罪，經臺灣臺中地方法院以102年度豐交簡字第699號判決判處有期徒刑3月確定，並於102年10月31日易科罰金而受該有期徒刑之執行完畢，已如前所論述。
其本件於107年10月2日犯共同侵入住宅及共同傷害罪，均係在有期徒刑執行完畢後五年以內，故意再犯有期徒刑以上之罪，原審疏未適用刑法第47條第1項規定論以累犯，即難謂適法。檢察官就被告甲○○部分提起上訴，理由指摘原審未論述被告甲○○本案犯行係屬累犯，有所違誤，即為有理由，且原判決此部分既有該可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告甲○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○友人即共同被告丁○○與告訴人等為親屬關係，本應以理性、和平之手段與態度解決紛爭，被告甲○○竟與丁○○共同侵入住宅及率然傷害告訴人丙○○，被告甲○○更出言恐嚇告訴人丙○○，其所為實屬不該，且迄今尚未與告訴人等達成和解，賠償告訴人等所受之損害，兼衡酌被告甲○○之犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文第
2項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，復定其應執行之刑及就所定應執行之刑諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第306條第1項、（修正前）第277條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第6款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官周佩瑩提起公訴，檢察官張溢金提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國109年2月20日
刑事第七庭審判長法官梁堯銘
法官陳淑芳法官張智雄以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳玫伶中華民國109年2月20日附錄本判決論罪科刑之法條：
中華民國刑法第277條（修正前）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第306條：
無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
無故隱匿其內，或受退去之要求而仍留滯者，亦同。