裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第2347號刑事判決
裁判日期：民國109年02月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第2347號上訴人即被告 吳苙蓁 指定辯護人本院公設辯護人 劉秋蘭 上訴人即被告 劉恩守 上一人選任辯護人 趙璧成 律師（法扶律師）上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第1769號中華民國108年8月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第13513號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於劉恩守部分，撤銷。
劉恩守所犯如附表二編號1、2所示之罪，各處如附表二編號1
、2「本院主文欄」所示之刑，沒收部分各如附表二編號1、2「本院主文欄」所示。應執行有期徒刑肆年。
其餘上訴駁回（指原判決關於吳苙蓁部分）。
犯罪事實
一、吳苙蓁、劉恩守均明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟先、後2次分別共同基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，以吳苙蓁所有之 華碩 廠牌行動電話1支（其內插用0000000000號門號卡1枚，前開行動電話及門號卡均已扣案，以下合稱門號0000000000號行動電話）為聯絡工具，而分別為下列共同販賣第二級毒品甲基安非他命2次之行為：
（一）吳苙蓁、劉恩守共同基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於107年3月15日18時24分許、18時51分許，由吳苙蓁以上開門號0000000000號行動電話與已成年之陳○清所持用之門號0000000000號行動電話，聯繫交易第二級毒品甲基安非他命事宜後，由吳苙蓁於同日指示劉恩守在其等共同居住之臺中○○○區○○○街○○○號「元百大鎮社區」前，以新臺幣（下同）1000元之價格，販賣交付前開甲基安非他命1包予陳○清，並向陳○清收取價金1000元，劉恩守再將販賣所得1000元交予吳苙蓁，以上開方式共同販賣第二級毒品甲基安非他命1次。
（二）吳苙蓁、劉恩守另行共同基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於107年3月17日11時30分許、18時55分許，由吳苙蓁以上開門號0000000000號行動電話與陳○清所持用之門號0000000000號行動電話，聯繫交易第二級毒品甲基安非他命事宜後，由吳苙蓁於同日指示劉恩守在其等共同居住之臺中○○○區○○○街○○○號「元百大鎮社區」前，以1000元之價格，販賣交付前開甲基安非他命1包予陳○清，並向陳○清收取價金1000元，劉恩守再將販賣所得1000元交予吳苙蓁，以上開方式共同販賣第二級毒品甲基安非他命1次。
二、吳苙蓁另行前、後4次各別起意，各次分別單獨基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有前開門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，而分別單獨為下列之販賣第二級毒品甲基安非他命4次之行為：
（一）吳苙蓁基於意圖營利之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年3月20日9時57分許、10時38分許，以上揭門號0000000000號行動電話，與陳○清持用之門號0000000000號行動電話，聯繫交易第二級毒品甲基安非他命事宜後，在臺中○○○區○○○街○○○號「元百大鎮社區」前，以1000元之價格，販賣交付甲基安非他命1包予陳○清，再由陳○清於同日下午某時前往「元百大鎮社區」前，將價金1000元交付予吳苙蓁，以上開方式販賣第二級毒品甲基安非他命1次。
（二）吳苙蓁另行基於意圖營利之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年3月24日6時20分許、6時42分許，以上開門號0000000000號行動電話，與陳○清持用之門號0000000000號行動電話，聯繫交易第二級毒品甲基安非他命事宜後，在臺中○○○區○○○街○○○號「元百大鎮社區」前，以1000元之價格，販賣交付甲基安非他命1包予陳○清，並向陳○清收取價金1000元，以上開方式販賣第二級毒品甲基安非他命1次。
（三）吳苙蓁另行基於意圖營利之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年3月27日15時45分許、16時5分許、16時40分許，以上揭門號0000000000號行動電話，與陳○清持用之門號0000000000號行動電話聯繫交易第二級毒品甲基安非他命事宜後，於同日在臺中○○○區○○○街○○○號「元百大鎮社區」前，以1000元之價格，販賣交付甲基安非他命1包予陳○清，並向陳○清收取價金1000元，以上開方式販賣第二級毒品甲基安非他命1次。
（四）吳苙蓁基於意圖營利之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年4月20日17時17分許、17時42分許、18時5分許、18時23分許，以前揭門號0000000000號行動電話，與陳○清持用之門號0000000000號行動電話聯繫交易第二級毒品甲基安非他命事宜後，於同日在臺中○○○區○○○街○○○號「元百大鎮社區」前，以1000元之價格，販賣交付甲基安非他命1包予陳○清，並向陳○清收取價金1000元，以上開方式販賣第二級毒品甲基安非他命1次。
三、嗣因警方循線接獲吳苙蓁、劉恩守2人共同販賣第二級毒品甲基安非他命之線報，乃由臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮警方對吳苙蓁上開門號0000000000號行動電話執行通訊監察而循線查獲，並於107年5月7日11時50分許，前至吳苙蓁、劉恩守共同居住之臺中市○○區○○○街○○○號2樓住處執行搜索，起獲前開吳苙蓁所有、供本案聯絡所用之門號0000000000號行動電話（含門號卡1枚）扣案。
四、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事警察大隊偵查後起訴。
理由
一、證據能力方面：
（一）被告劉恩守及其原審辯護人於原審審理時雖曾以被告劉恩守於偵查中之自白與事實不符為由而主張無證據能力（參見原審卷第50頁反面、第58頁），且被告劉恩守於原審審理時並曾辯稱：當時因伊小孩剛出生，伊做筆錄時很混亂，偵查檢察官訊問時伊也說不認罪，但檢察官說伊不認罪的話就無法達成減刑，伊就認罪，那時就照著檢察官問什麼、回答什麼，當作伊已經知情云云（見原審卷第140頁至第140頁反面）。然被告劉恩守於本院準備程序已更正表明其歷次筆錄均係出於意志之陳述，其簽名之筆錄均係看過才簽名等語（見本院卷223頁），而不再爭執其證據能力，且本院亦查無被告劉恩守於偵查中之自白，有何出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法之情形，依法自得為證據。
（二）又被告劉恩守及其原審辯護人於原審審理時，雖復曾以證人即同案被告吳苙蓁於偵查中之陳述，未經被告劉恩守對質詰問為由，主張無證據能力（參見原審卷第50頁反面、第58頁）。惟被告劉恩守於本院並未爭執證人即同案被告吳苙蓁前開偵訊筆錄之證據能力，且本院酌以證人即同案被告吳苙蓁於偵查中係以證人身分經具結而為陳述（見偵卷第52頁至第53頁反面），證人即同案被告吳苙蓁復於原審審理時接受交互詰問，而由被告劉恩守行使對質詰問權，已完足其調查之程序，復無何顯不可信之情況，證人即同案被告吳苙蓁上揭於偵訊具結所述內容，依法具有證據能力。
（三）按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之證據，業經到庭檢察官、被告吳苙蓁、劉恩守及其等之辯護人於本院明示同意作為證據（見本院卷第165、223頁），且經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，且檢察官、被告吳苙蓁、劉恩守及其等之辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第249至259頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，具有證據能力。
二、訊據被告吳苙蓁、劉恩守對於上揭事實均坦承不諱（見本院卷第255至256頁），且查：
（一）如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示被告吳苙蓁、劉恩守共同販賣第二級毒品甲基安非他命2次部分：
1、被告吳苙蓁於偵查、原審準備程序及審理時，及被告劉恩守於偵查、本院準備程序及審理時，均已供認被告吳苙蓁有與陳○清於如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示時間，以前開行動電話門號聯繫交易毒品事宜後，由被告吳苙蓁指示被告劉恩守持第二級毒品甲基安非他命1包（以茶包包裝）下樓，在其等共同居住之「元百大鎮社區」前，將上開第二級毒品甲基安非他命1包交付予陳○清，被告劉恩守每次並向陳○清收取現金1000元後交予被告吳苙蓁等情（被告吳苙蓁部分，見偵卷第52頁反面至第53頁反面、原審卷第49頁、第140頁；被告劉恩守部分，見偵卷第56頁、第66頁、本院卷第223頁、第255頁），核與證人陳○清於偵查中及原審審理時之證述情節（見他卷第76頁至第76頁反面、原審卷第126頁背面、第129頁、第130頁至第131頁面、第134頁）相符，並有通訊監察譯文（見他卷第53頁至第53頁反面）、臺灣臺中地方法院107年聲監字第454號通訊監察書及附表（見偵卷第49頁至第49頁反面）、107年聲監續字第852號通訊監察書及附表（見偵卷第50頁至第50頁反面）在卷可稽，並有被告吳苙蓁所有之門號0000000000號行動電話1支（含門號卡1枚）扣案可佐，足認被告吳苙蓁、劉恩守前開自白均與事實相符而為可信。
2、被告劉恩守於本院準備程序及審理時均已坦認有前開如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示共同販賣第二級毒品甲基安非他命2次之犯行。雖被告劉恩守於原審審理、上訴本院之初所提出之刑事上訴理由狀中，曾執詞辯稱：伊不知道茶包之內容物為毒品云云；被告劉恩守之原審辯護人則於原審為被告劉恩守辯護而稱：被告吳苙蓁並未向被告劉恩守說明陳○清是前來購買毒品，亦未告知被告劉恩守茶包內容物為何，況茶包是不透明塑膠材質，被告劉恩守不知是毒品交易等語。惟查：
(1)被告劉恩守於偵查中已供稱：伊知道107年3月15日來電的是被告吳苙蓁的表哥陳○清，要伊等幫他找毒品，是要甲基安非他命，伊送1000元毒品下去，收1000元上來給被告吳苙蓁。107年3月17日陳○清與被告吳苙蓁聯絡應該都是要毒品，伊都是幫忙送毒品下樓等語（見偵卷第55頁反面），佐以證人即同案被告吳苙蓁於偵查中證稱：107年3月15日這次被告劉恩守應該知道是拿甲基安非他命（註：該筆錄誤繕為安非他命，本判決逕予更正應為甲基安非他命，下同）下去，這次是交易1000元甲基安非他命，被告劉恩守有將錢交給伊。107年3月17日該次也是被告劉恩守下去，伊想被告劉恩守應該知道是什麼等語（見偵卷第53頁），足徵被告劉恩守依被告吳苙蓁之指示交付茶包予陳○清時，已知悉該茶包內盛裝第二級毒品甲基安非他命。況毒品交易為違法行為，毒品交易雙方以包裝袋遮掩毒品或價金後交付對方，以掩人耳目、免遭他人察覺，即為常態，本件自不能因所交付予陳○清之甲基安非他命係藏放在茶包內，即逕認被告劉恩守對茶包內容物為何並不知悉。
(2)至證人即同案被告吳苙蓁於原審審理時固曾翻異前詞改稱：伊是騙被告劉恩守說要拿茶包給陳○清泡茶，107年3月15日、107年3月17日這兩次，伊都是將茶包外包裝割開，將其內茶包取出，將顆粒狀甲基安非他命以衛生紙包裹裝入夾鏈袋內，再放入茶包外包裝，將茶包外包裝以火燒黏起來，與其他正常茶包共約10包以透明袋子裝著，一併交付被告劉恩守，被告劉恩守並不知道茶包內有甲基安非他命，也沒有懷疑過云云（見原審卷第114頁至第114頁反面、第115頁反面至第116頁反面、第117頁反面至第118頁、第124頁），惟證人即同案被告吳苙蓁此部分於原審審理所述，已與其於偵查中證述被告劉恩守應該知道是拿甲基安非他命下去等語，有所未符，且與證人陳○清於原審審理時證稱：107年3月15日、107年3月17日這2次，被告劉恩守都只交1包茶包給伊，沒有其他東西等語（見原審卷第129至130頁），亦有未一，足認證人即同案被告吳苙蓁前開於原審審理時所述，容係迴護被告劉恩守之詞，並無足採，仍應以與證人即同案被告吳苙蓁偵訊所述相符之被告劉恩守於本院之自白為可信。被告劉恩守於其刑事上訴理由狀仍執陳詞否認有前開共同販賣第二級毒品甲基安非他命2次之犯行，非為有理由。
（二）被告吳苙蓁如犯罪事實欄二、（一）至（四）所示單獨販賣第二級毒品甲基安非他命4次部分：
被告吳苙蓁於偵查、原審及本院準備程序、審理時，對於上開如犯罪事實欄二、（一）至（四）所示單獨販賣第二級毒品甲基安非他命4次之犯行均坦承不諱（見偵卷第53頁至第53頁反面、原審卷第49頁、第140頁、本院卷第165頁、第255至256頁），核與證人陳○清於偵查中及原審審理時之證述情節（見偵卷第65頁反面、他卷第76頁反面、原審卷第134頁反面）相符，且有通訊監察譯文（見他卷第53頁反面至第56頁反面）、臺灣臺中地方法院107年度聲監字第454號通訊監察書及附表（見本院卷第173至175頁）、107年聲監字第454號通訊監察書及附表（見偵卷第49頁至第49頁反面）、107年聲監續字第852號通訊監察書及附表（見偵卷第50頁至第50頁反面）在卷可稽，並有被告吳苙蓁所有供聯繫所用之門號0000000000號行動電話1支（含門號卡1枚）扣案可佐，被告吳苙蓁坦認其有此部分單獨販賣第二級毒品甲基安非他命4次犯行之自白，亦足採信。
（三）被告吳苙蓁、劉恩守如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示共同販賣第二級毒品甲基安非他命2次，其等主觀上均具有營利意圖之犯意聯絡，及被告吳苙蓁如犯罪事實欄二、（一）至（四）所示單獨販賣第二級毒品甲基安非他命4次之犯行，主觀上亦各具有營利意圖之說明：
被告吳苙蓁、劉恩守於本院已坦認其等於如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示共同販賣第二級毒品甲基安非他命2次之行為時，主觀上均具有營利意圖之犯意聯絡，被告吳苙蓁於本院亦供認其於如犯罪事實欄二、（一）至（四）所示單獨販賣第二級毒品甲基安非他命4次之行為時，主觀上各具有營利意圖等情，且本院衡以販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即已著手，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號刑事判決意旨參照）。而近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟行為人於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品於市場上亦無公定之價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查本案被告吳苙蓁、劉恩守共同販賣第二級毒品甲基安非他命予陳○清2次，及被告吳苙蓁單獨販賣第二級毒品甲基安非他命予陳○清4次，不惟均屬有償行為，且被告吳苙蓁於原審審理時已供明： 伊有 從中拿取一些毒品量差供自己施用等語（見原審卷第140頁），足認被告吳苙蓁、劉恩守如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示共同販賣第二級毒品甲基安非他命2次部分，其等主觀上均具有營利意圖之犯意聯絡，及被告吳苙蓁如犯罪事實欄二、（一）至（四）所示單獨販賣第二級毒品甲基安非他命4次之犯行部分，其主觀上亦各具有營利意圖甚明。
（四）基上所述，本件事證明確，被告吳苙蓁、劉恩守2人前開犯行均洵足認定。
三、法律適用方面：
（一）按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品。又安非他命類藥品（包括甲基安非他命），因對中樞神經系統具有強烈興奮作用，服用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣慰感等副作用，業經前行政院衛生署（已改制為衛生福利部）分別以68年7月7日衛署藥字第000000號、69年12月8日衛署藥字第301124號，及75年7月11日衛署藥字第597627號函公告列為不准登記藥品及禁止使用在案。前行政院衛生署79年10月9日衛署藥字第000000號公告，並禁止安非他命類於醫療上使用。因此甲基安非他命亦屬藥事法第22條第1項所稱之禁藥（前行政院衛生署管制藥品管理局96年5月18日管證字第0960004880號函參照）。被告吳苙蓁、劉恩守販賣甲基安非他命，均分別犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之明知為禁藥而販賣罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一適用。查藥事法第83條第1項係於104年12月2日修正公布，於100年00月0日生效施行，法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」；現行毒品危害防制條例第4條第2項之法定本刑則為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」（至被告吳苙蓁、劉恩守本案行為後，毒品危害防制條例固於109年1月15日由總統以華總一義字第10900004091號令修正公布第4條等條文，惟該修正公布後之同條例第4條之條文，係自公布後6個月即109年7月15日施行，附此敘明）。是依上開「重法優於輕法」法理，被告吳苙蓁、劉恩守2人本案所為，自均應依毒品危害防制條例第4條第2項之規定論處。
（二）核被告吳苙蓁、劉恩守如犯罪事實欄一、（一）、（二）所為，及被告吳苙蓁如犯罪事實欄二、（一）至（四）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其等各次為供販賣第二級毒品甲基安非他命而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為其販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
（三）按刑法第28條之共同正犯與同法第30條第1項之幫助犯，其最大的不同，即在於行為人所參與的客觀作為，倘係構成犯罪要件者，屬共同正犯；若為構成要件以外者，才是幫助犯。以販賣行為為例，凡是洽談買賣條件、運送貨品、收取價金，依社會通念，乃構成賣方整體販賣行為的一部分，故祇要有一於此，就已當該。因此，替賣方接聽電話約定交易量價、跑腿交付毒品、收取價款轉交等，既然認知內容、用意而參與交易的客觀作為，當然應成立賣方的共同正犯，不容以僅為居間促成買賣，屬於幫助買方購物的角色，混淆、飾卸。另刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施，即屬共同正犯（最高法院105年度台上字第183號、93年度台上字第2951號刑事判決意旨參照）。本案如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示部分，係由被告吳苙蓁與陳○清電話聯繫交易，再由被告劉恩守出面交付毒品甲基安非他命予陳○清，並向陳○清收取價金後轉交被告吳苙蓁，被告劉恩守於交易過程中，有實行交付所販賣毒品甲基安非他命並收取價金轉交之行為，被告劉恩守所為，均屬販賣毒品之重要構成要件，而非犯罪構成要件以外之行為，非僅幫助犯而已，應屬共同正犯。從而，被告吳苙蓁、劉恩守2人間，就如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示販賣第二級毒品甲基安非他命2次之犯行，分別具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
（四）被告吳苙蓁所為共同販賣第二級毒品甲基安非他命2次、單獨販賣第二級毒品甲基安非他命4次之犯行間，及被告劉恩守所為共同販賣第二級毒品甲基安非他命2次之犯行間，均犯意各別，行為時間互異，應予分論併罰。
（五）按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院98年度台上字第6928號、99年度台上字第4874號刑事判決意旨參照）。被告吳苙蓁、劉恩守就如犯罪事實欄一、（一）、
（二）所示共同販賣第二級毒品甲基安非他命2次之犯行，均已於偵查及法院審理時自白犯行（被告吳苙蓁部分，見偵卷第52頁反面至第53頁反面、原審卷第49頁、第140頁；被告劉恩守部分，見偵卷第56頁、第66頁、本院卷第223頁、第255頁），均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定各予減輕其刑。
（六）按毒品危害防制條例第17條第1項固規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，且被告吳苙蓁於本院曾稱：伊本案所販賣第二級毒品甲基安非他命之來源，即為先前於警詢所稱其前往企業家飯店找的友人（見本院卷第167頁）；惟因被告吳苙蓁於警詢時無法交代該友人之年籍資料，致警方無足夠線索進行追查等情，有臺中市政府警察局刑事警察大隊108年12月16日中市警刑一字第1080048276號函文1件（見本院卷第129頁）在卷可稽。
又被告劉恩守於偵查中雖陳稱其如犯罪事實欄一、（一）、（二）之毒品甲基安非他命來源為被告吳苙蓁；然被告吳苙蓁係因偵查檢察官指揮警方執行通訊監察而與被告劉恩守同時遭查獲，被告吳苙蓁即非因被告劉恩守供出毒品來源而查獲。是被告吳苙蓁、劉恩守自均無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。
（七）被告吳苙蓁於原審及本院上訴理由雖主張：其販賣對象為同1人，係基於親情販賣，販賣動機是為了使陳○清在工作上更有體力，販賣數量、價值不多，其行為與大量販毒之毒梟有別，其犯行非常輕微，若科以最低刑度仍屬過重，應有刑法第59條適用等語。被告劉恩守於原審及本院固亦稱：被告劉恩守坦承犯行，配合調查，足證其犯後態度良好，且有正當工作，僅為跑腿送毒品之角色，共同販賣之毒品數量微量零星而供購買者施用，尚非鉅額交易，販賣所得非高，且未有囤積鉅量毒品遭查獲之情形，與集團性大量販賣毒品之情形有別，且有3名幼子，請依刑法第59條之規定減輕其刑等語。然按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。是衡酌刑法第59條規定之適用，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。而禁絕毒品政策，乃世界先進國家之共識，凡具有一般智識之人，均能有所知悉瞭解，被告吳苙蓁、劉恩守自難諉為不知，其等為牟私利而為販賣第二級毒品予他人，殘害國民身心健康至鉅，嚴重破壞社會秩序，惡性難謂輕微，衡諸其等前開犯罪情節，難認在客觀上有何足引起一般人同情而確可憫恕之情，況被告吳苙蓁、劉恩守如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示共同販賣第二級毒品甲基安非他命2次，及被告吳苙蓁如犯罪事實欄二、（一）至（四）所示單獨販賣第二級毒品甲基安非他命4次之犯行，均已分別依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，更無情輕法重之憾，是均尚無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地，併此說明。
四、上訴駁回部分（指被告吳苙蓁部分）：原審法院認被告吳苙蓁上開共同販賣第二級毒品甲基安非他命2次及單獨販賣第二級毒品甲基安非他命4次之犯行，事證均屬明確，乃審酌告吳苙蓁無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，竟仍意圖營利，從事販賣毒品之行為藉以牟利，使毒品散播，致使購買毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品者為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，殊值非難，另衡酌其犯後已坦認犯行，自 陳國小 畢業，曾做過檳榔攤，現今沒有工作，有5個未成年子女要扶養，家庭經濟狀況勉持等一切情狀，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項等規定，判處被告吳苙蓁如附表一編號1至6「原判決主文欄」所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑4年6月，且就被告吳苙蓁之原審辯護人所稱希對被告吳苙蓁諭知緩刑部分， 陳明 因被告吳苙蓁經原判決宣告如附表一編號1至6所示之有期徒刑均已逾2年，不合於緩刑宣告之要件，並就沒收部分說明：（一）扣案之門號0000000000號行動電話1支（華碩廠牌，含0000000000號門號卡1枚），係供被告吳苙蓁如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示共同販賣第二級毒品甲基安非他命2次予陳○清，而與陳○清聯繫販賣毒品事宜所用，亦係被告吳苙蓁如犯罪事實欄二、（一）至（四）所示與陳○清聯繫販賣毒品事宜所用，業據被告吳苙蓁於偵查中供認明確（見偵卷第52頁反面至第53頁反面），且有各該通訊監察譯文在卷可稽，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告吳苙蓁前開各次犯行項下分別予以諭知沒收之。（二）被告吳苙蓁如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示共同販賣第二級毒品甲基安非他命2次之販賣毒品所得，被告吳苙蓁於警詢時供稱：被告劉恩守收到錢後都有交給伊等語（見偵卷第13頁至第13頁反面），自屬被告吳苙蓁所有之犯罪所得，且與其如犯罪事實欄二、（一）至（四）所示各次單獨販賣毒品甲基安非他命所得，均未扣案，應各依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收及追徵其價額等情，核原判決之認事、用法並無不當，本院兼為衡酌被告吳苙蓁之素行、犯罪之動機、目的係分別基於營利意圖之犯意聯絡【指如犯罪事實欄一、（一）、（二）部分】及單獨營利之意圖【指如犯罪事實欄二、（一）至（四）部分】、如犯罪事實欄一、（一）、（二）及如犯罪事實欄二、（一）至
（四）所示之犯罪手段等情，認原判決之量刑亦稱妥適。被告吳苙蓁上訴徒對原判決之量刑予以爭執，請求再依刑法第59條之規定酌減其刑，俱未依法指摘原判決有何足以影響於判決本旨之認事、用法或量刑上之不當，參酌本判決理由欄
三、（七）所示之說明，核為無理由，應予駁回。
五、本院撤銷改判部分（指被告劉恩守部分）：
（一）原判決認被告劉恩守上揭共同販賣第二級毒品甲基安非他命2次犯行之事證均屬明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：原判決未及審酌被告劉恩守上訴本院後，已自白有如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示共同販賣第二級毒品甲基安非他命2次犯行之情，而未予適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，稍有未合。被告劉恩守上訴本院之初，以其不知被告吳苙蓁請其交付陳○清之物為毒品甲基安非他命等情，矢口否認有前開共同販賣第二級毒品甲基安非他命2次之犯行，依本判決上開理由欄二所示各項事證及論述、說明，已為無理由；又被告上訴請求適用刑法第59條之規定，依本判決理由欄三、（七）所載，亦為無理由；惟被告劉恩守上訴後於本院自白前揭共同販賣第二級毒品甲基安非他命2次之犯行，且請求依毒品危害防制條例第17條第2項之規定各予減輕其刑，則非無理由，自應由本院將原判決關於被告劉恩守共同販賣第二級毒品甲基安非他命之2罪部分，均予撤銷改判，其定應執行刑部分，因已失所附麗，亦應併予撤銷。
（二）爰審酌被告劉恩守之素行（參見其臺灣高等法院前案紀錄表所示於本案行為前之前案紀錄部分），犯罪之動機、目的係與被告吳苙蓁共同基於意圖營利之犯意聯絡，於原審自述高職畢業之智識程度，從事○○○○及○○○○工作，與被告吳苙蓁撫育2個未成年子女，家庭經濟勉持等家庭狀況、如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示共同販賣第二級毒品甲基安非他命2次之犯罪手段、分工情節，共同販賣毒品之所得均交予被告吳苙蓁收取，其共同販賣第二級毒品之行為，增進流通毒品之管道，對社會治安所生之危害，及被告劉恩守犯罪後已於偵查及本院坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，就被告劉恩守如犯罪事實欄一、
（一）、（二）所示共同販賣第二級毒品甲基安非他命2次之犯行，分別量處如附表二編號1、2「本院主文欄」所示之刑，並定其應執行刑如主文第二項所示，以示懲儆。
（三）沒收部分：
1、按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案之門號0000000000號行動電話1支（含門號卡1枚），係被告劉恩守與被告吳苙蓁共同販賣第二級毒品甲基安非他命2次，而與陳○清聯繫所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告劉恩守如犯罪事實欄一、
（一）、（二）所示共同販賣第二級毒品甲基安非他命2次犯行項下分別予以宣告沒收之。
2、被告劉恩守如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示與被告吳苙蓁共同販賣第二級毒品甲基安非他命2次之犯罪所得，均係由被告吳苙蓁收取，並業於被告吳苙蓁前開共同販賣第二級毒品甲基安非他命犯行項下予以諭知沒收及追徵其價額，已如前述，則被告劉恩守實際上既未取得犯罪所得，自無庸於其前開共同販賣第二級毒品甲基安非他命2次之犯行項下宣告沒收或追徵其價額。另扣案之玻璃球吸食器1支，係被告吳苙蓁所有、供其先前施用甲基安非他命所用之物，已據證人即同案被告吳苙蓁於警詢時陳明（見偵卷第10頁反面），因與被告劉恩守上開共同販賣第二級毒品甲基安非他命2次之行為無關，故不於本案諭知沒收之，均併此陳明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳燕瑩提起公訴，檢察官劉家芳到庭執行職務。
中華民國109年2月20日
刑事第十二庭審判長法官張國忠
法官劉敏芳法官李雅俐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭怡綸中華民國109年2月20日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：（被告吳苙蓁經本院上訴駁回之原判決主文欄部分）┌─┬───────┬─────────────────────────┐│編│犯罪事實│原判決主文欄（被告吳苙蓁部分）││號│││├─┼───────┼─────────────────────────┤│1│如犯罪事實欄一│吳苙蓁共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月；扣案│││、（一）部分│華碩廠牌行動電話壹具（含門號0000000000號││││SIM卡），沒收之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元││││沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵││││其價額。│├─┼───────┼─────────────────────────┤│2│如犯罪事實欄一│吳苙蓁共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月；扣案│││、（二）部分│華碩廠牌行動電話壹具（含門號0000000000號││││SIM卡），沒收之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元││││沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵││││其價額。│├─┼───────┼─────────────────────────┤│3│如犯罪事實欄二│吳苙蓁販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月；扣案華碩│││、（一）部分│廠牌行動電話壹具（含門號0000000000號SIM││││卡），沒收之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收││││之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價││││額。│├─┼───────┼─────────────────────────┤│4│如犯罪事實欄二│吳苙蓁販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月；扣案華碩│││、（二）部分│廠牌行動電話壹具（含門號0000000000號SIM││││卡），沒收之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收││││之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價││││額。│├─┼───────┼─────────────────────────┤│5│如犯罪事實欄二│吳苙蓁販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月；扣案華碩│││、（三）部分│廠牌行動電話壹具（含門號0000000000號SIM││││卡），沒收之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收││││之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價││││額。│├─┼───────┼─────────────────────────┤│6│如犯罪事實欄二│吳苙蓁販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月；扣案華碩│││、（四）部分│廠牌行動電話壹具（含門號0000000000號SIM││││卡），沒收之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收││││之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價││││額。│└─┴───────┴─────────────────────────┘附表二：（被告劉恩守經本院撤銷改判部分）┌─┬───────┬─────────────────────────┐│編│犯罪事實│本院主文欄（被告劉恩守部分）││號│││├─┼───────┼─────────────────────────┤│1│如犯罪事實欄一│劉恩守共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。│││、（一）部分│扣案華碩廠牌行動電話壹具（含門號000000000││││○號SIM卡），沒收之。│├─┼───────┼─────────────────────────┤│2│如犯罪事實欄一│劉恩守共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。│││、（二）部分│扣案華碩廠牌行動電話壹具（含門號000000000││││○號SIM卡），沒收之。│└─┴───────┴─────────────────────────┘