裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上易字第636號刑事判決
裁判日期：民國95年02月27日
裁判案由：侵占
臺灣高等法院臺南分院刑事判決94年度上易字第636號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○即江章男選任辯護人陳中堅律師上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣雲林地方法院93年度易字第451號中華民國94年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署93年度偵字第4473號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾因背信罪案件，經法院判處有期徒刑5月確定，而於民國89年2月22日執行完畢，因其於92年間在雲林縣○○鎮○○○路○○巷○號永瑞法拍公司從事法拍仲介業務，為從事業務之人，而客戶乙○○於92年10月13日委託甲○○向台灣雲林地方法院投標91年執癸字第4543號、標的雲林縣斗六市○○段9之1115號土地之拍賣案件，事先與甲○○簽訂契約，約定由甲○○全權代理投標事宜，而乙○○須匯款新台幣（下同）42萬5千元入甲○○所有華僑銀行斗六分行帳號00000000000000號帳戶內，作為投標上開土地之價金，如未得標，甲○○必須在92年10月27日前，將該42萬5千元返還予乙○○，否則「依法追究」。乙○○依約匯款42萬5千元入甲○○所有上開帳戶內，惟當日開標結果並未得標，詎甲○○竟然意圖為自己不法之所有，將其業務上所持有應交還予乙○○之上開款項，易持有為所有之意思，侵占入己。
二、案經乙○○訴由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○，固不否認於92年10月13日，與告訴人乙○○簽訂代標契約書，全權代理投標原審法院91年執癸字第4543號、標的雲林縣斗六市○○段9之1115號土地之拍賣，其契約書約定告訴人匯款42萬5千元入其所有華僑銀行斗六分行帳號00000000000000號帳戶內，以為投標土地之價金，另約定如未得標其必須在92年10月27日前，將該42萬5千元返還予告訴人，否則「依法追究」及其事後亦未將該42萬5千元返還告訴人之事實，然矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：「我當時有跟告訴人兒子說借貸，告訴人兒子也同意」云云。
二、經查上開被告於92年10月13日，與告訴人乙○○簽訂代標契約書，全權代理投標原審法院91年執癸字第4543號、標的雲林縣斗六市○○段9之1115號土地之拍賣，其契約書約定告訴人匯款42萬5千元入其所有華僑銀行斗六分行帳號00000000000000號帳戶內，以為投標土地之價金，另約定如未得標其必須在92年10月27日前，將該42萬5千元返還予告訴人，否則「依法追究」及其事後亦未將該42萬5千元返還告訴人之事實，不惟為被告所不否認，且經證人即告訴人乙○○於原審及本院證述屬實，復有永瑞法拍店字第009號之地方法院強制執行代標契約書及華南商業銀行匯款回條各一紙在卷可佐，自足認為真實。
三、被告雖辯稱其係向告訴人之兒子借得該款項云云，然查：
（一）證人即告訴人乙○○結證稱：「不是（借貸關係）」、「我出國期間告訴被告要他與我兒子聯絡，我回國後被告說沒有拍賣（標）到，幾天以後會還給我錢，之後就拿那張45萬支票來」、「而且那張票被拒絕往來」、「（問：出國期間是否委託兒子處理？）我說價格有差別時，請被告與我兒子聯絡」、「（問：是否要借給被告？）他有跟我兒子說晚點要還給我，結果就找不到人了」等語，顯見被告係於未拍得時，即將該款項易持有為所有之意思據為己有後，再向告訴人表示晚點還款，告訴人並未答應將該款項借予被告，再由被告於原審時供稱：「告訴人回國後她有答應要借我，我有陸續還她」、「我有跟她說我買股票，她也說好，要我儘快還她」，並未提及告訴人之兒子有同意被告借得該款項，是其辯稱向被告兒子借得該款，亦不足採。
（二）按侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪，縱事後將侵占之物設法歸還，亦無解於罪名之成立，最高法院43年台上字第675號著有判例，是被告對於其業務上持有告訴人所交付之款項易持有為所有之意思時既已構成犯罪，是縱其於侵占後再向被告表示借用之意，係事後之行為，並不影響其先前侵占罪之成立。因此被告在本件未得標後，依約定既必須在92年10月27日前，將該42萬5千元返還予告訴人。
然而被告卻未依約將該款項返還予告訴人，而是移作自己投資之用，是被告係將其業務上所持有應返還予告訴人之上開款項，易持有為所有之意思，而侵占入己，事證明確，可以認定。
（三）被告雖舉其代理告訴人投標另件拍賣，取得代價39萬元之事實，說明不可能侵占告訴人上開款項，且舉證人 鄭來居 、 廖桔 ，用以證明其已返還告訴人6萬5千元，以資證明告訴人是將該款項借予被告。然被告所舉上開事實與證人，僅能證明被告另外代理告訴人投標另件拍賣，取得代價39萬元，及已經返還告訴人6萬5千元而已，並不能證實告訴人有將該款項借貸予被告，況且借貸一事，又為證人即告訴人所否認，因此被告所辯42萬5千元是事後向告訴人借用等語，不足採信。另被告雖已返還告訴人6萬5千元並於上訴本院後與告訴人成立和解，惟事後之還款，並不影響已成立之侵占犯行。
（四）綜上所述，本件被告業務上侵占之犯行，罪證明確，堪以認定，應依法論罪科刑。
四、被告於案發時從事法拍仲介業務，其竟侵占客戶交付其持有用以投標之款項，核其所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。被告曾有如事實欄所載之前案有期徒刑執行完畢紀錄，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣雲林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一紙附卷可稽，其於刑之執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑。
五、原審以被告所犯業務上侵占罪，罪證明確，因以適用刑法第336條第2項、第47條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段之規定、並審酌被告從事法拍仲介業務，受人委託代標法院拍賣土地，因貪念而侵占業務款項、挪作自己投資之用、所侵占之金額、當時已經返還6萬5千元及犯罪後依然否認之態度等一切情狀，量處有期徒刑七月，經核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適（見後述）。被告上訴否認犯行，並無理由；檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕，然被告於上訴後已與告訴人達成和解，此業據證人即告訴人乙○○證述在卷，是於今觀之，原審量刑尚屬適當，檢察官之上訴亦無理由，均應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官范文豪到庭執行職務。
中華民國95年2月27日
刑事第六庭審判長法官蔡崇義
法官侯明正法官吳永宋以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李淑華中華民國95年3月1日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第336條第2項對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3000元以下罰金。