臺灣高等法院高雄分院92年度上字第160號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上字第160號民事判決

裁判日期：民國94年01月31日

裁判案由：損害賠償

臺灣高等法院高雄分院民事判決92年度上字第160號上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會
高雄榮民技術勞務中心法定代理人甲○○訴訟代理人 李昌明 律師
湯阿根 律師上訴人濟謚企業有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 王家鈺 律師複代理人 黃勇雄 律師上訴人壹山營造工程股份有限公司法定代理人丙○○被上訴人上濱營造股份有限公司法定代理人丁○○上二人共同訴訟代理人黃勇雄律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國92年6月6日90年度重訴字第163號第一審判決提起上訴，本院於94年1月20日辯論終結，判決如下：
主文原判決關於㈠命上訴人濟謚企業有限公司、壹山營造工程股份有限公司應連帶給付上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民技術勞務中心超過新臺幣陸拾壹萬陸仟陸佰柒拾元本息部分，及該部分假執行之宣告；㈡駁回行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民技術勞務中心後開第三項之訴及假執行之聲請部分，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄㈠部分，上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民技術勞務中心在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上開廢棄㈡部分，上訴人濟謚企業有限公司、壹山營造工程股份有限公司應再連帶給付上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民技術勞務中心新臺幣壹佰參拾陸萬捌仟肆佰拾捌元，及自民國八十六年十二月二十日起迄清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民技術勞務中心、濟謚企業有限公司、壹山營造工程股份有限公司之其餘上訴均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民技術勞務中心負擔二分之一，餘由濟謚企業有限公司、壹山營造工程股份有限公司連帶負擔。
本判決第三項所命給付，上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民技術勞務中心於假執行程序實施前，如以新臺幣肆拾伍萬元為上訴人濟謚企業有限公司、壹山營造工程股份有限公司供擔保後，得假執行。但上訴人濟謚企業有限公司、壹山營造工程股份有限公司以新臺幣壹佰參拾陸萬捌仟肆佰拾捌元為上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民技術勞務中心預供擔保，得免為假執行。
事實及理由上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民技術勞務中
心（下稱高勞中心）起訴主張：伊於民國82年10月14日與中國石油股份有限公司（下稱中油公司）簽訂「烏材林儲運站廢土棄置掩埋工程」（下稱系爭工程）契約。嗣於同年月26日將系爭工程之契約所附標單明細表中所示工作項目次1至13之工程全數轉包與濟謚企業有限公司（下稱濟謚公司），伊僅保留項次14之「利潤及管理費」工作項目，另成立「烏材林儲運站廢土棄置掩埋工程」契約（下稱系爭工程契約），約定工程總價為新臺幣（下同）8,125,000元，並由壹山營造工程有限公司（下稱壹山公司）及上濱營造股份有限公司（下稱上濱公司）連帶保證。依系爭契約第21條約定：「工程全部完竣，須經業主及高勞中心驗收合格」，而本件工程於82年11月8日開工，約定施工期限60工作天，濟謚公司雖於83年5月13日交付伊系爭工程，惟仍未全部完工，經伊於83年9月2日向業主中油公司聲請初驗，因有瑕疵，經中油公司通知改善，伊乃通知濟謚公司修繕，詎濟謚公司未予理會，伊乃自行為之，支出修繕費用為1,368,418元，並於85年11月14日修繕完成，經中油公司於85年11月18日複驗合格，本件工程乃逾期297.5日，爰依系爭工程契約第22條及民法第231條第1項規定請求濟謚公司、上濱公司、壹山公司連帶給付逾期完工之違約金7,251,562.5元。另依系爭工程契約第21條及民法第227條請求修繕費用1,368,418元，合計8,619,981元。求為判決：㈠濟謚公司、上濱公司、壹山公司應連帶給付高勞中心8,619,981元，及自85年5月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。（原審判決濟謚公司、壹山公司應連帶給付違約金2,300,000元，及自86年12月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息，而駁回其餘違約金4,911,562.5元暨利息、修繕費1,368,418元，及對被上訴人上濱公司之請求。嗣經濟謚公司、壹山公司就其不利之部分上訴，高勞中心則就駁回修繕費1,368,418元部分及上濱公司應連帶給付違約金2,300,000元之本息部分上訴。）高勞中心於本院聲明：㈠原判決關於駁回高勞公司後開第二項之訴部分廢棄。㈡濟謚公司、壹山公司應再連帶給付高勞中心1,368,418元；上濱公司應連帶給付高勞中心3,668,418元，及均自86年12月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。㈣濟謚公司、壹山公司之上訴駁回。
上訴人濟謚公司則以：伊與高勞中心成立系爭工程契約後，已
於83年5月13日完工，無施工逾期之債務不履行情事，高勞中心自不得請求違約金2,300,000元。縱伊施工逾期，上開違約金之約定亦屬過高，應予核減或免除。又高勞中心於83年9月
2日聲請初驗時，經業主中油公司發現有缺失而通知改善，高勞中心已知有瑕疵，竟於86年12月19日始通知伊給付修繕費用1,368,418元，又遲至90年3月1日提起本件訴訟，其修補費用償還請求權乃已罹於民法第514條第1項規定1年之時效而消滅，伊自得拒絕給付。又伊尚有工程尾款882,393元未獲清償，如伊須給付違約金及修繕費用，與高勞中心之違約金債務抵銷，先抵銷違約金，有餘額再抵銷修繕費用等語置辯。於本院聲明：㈠原判決不利於濟謚公司之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，高勞中心在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢願供擔保，免為假執行。㈣高勞中心上訴駁回。
上訴人壹山公司、被上訴人上濱公司則以：伊二公司並未擔任
系爭工程契約承攬人濟謚公司之連帶保證人。系爭工程契約書之連帶保證人欄所蓋壹山公司、上濱公司與法定代理人之印章，均非壹山公司及上濱公司之印鑑章。高勞中心主張濟謚公司違約應賠償之金額2,300,000元，與高勞中心給付中油公司逾期違約金901,643元比較，高勞中心請求之違約賠償金額過高。又高勞中心之修補費用請求權已罹於民法第514條第1項之時效規定而消滅，伊二公司自得拒絕給付。另系爭工程發生瑕疵及逾期完工，高勞中心僅一再函催濟謚公司修繕，在自行收回修繕後，復未積極修繕，遲至85年11月18日始經中油公司驗收合格，其明顯對系爭工程修繕工作怠惰，自屬與有過失。且依中油公司之認定，系爭工程施工迄83年9月2日止僅逾期61.5日，並非高勞中心主張之297.5日，高勞中心在原審法院88年度訴字第718號起訴請求中油公司返還不當得利案件中復自認於83年5月13日完工，應認濟謚公司已於期限內完工，並未逾期，伊二公司自無連帶給付違約金之義務等語置辯。壹山公司於本院聲明：㈠原判決關於壹山公司敗訴部分廢棄。㈡前開廢棄部分，高勞中心在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢願供擔保，免為假執行。㈣高勞中心之上訴駁回。上濱公司於本院聲明：高勞中心之上訴駁回。
本件高勞中心主張其與中油公司於82年10月14日簽訂「烏材林
儲運站廢土棄置掩埋工程」契約後，於同年月26日將系爭工程所附標單明細表中所示工作項目次1至13之工程，與濟謚公司成立系爭工程契約，高勞中心僅保留「利潤及管理費」之工作項目。又系爭工程契約書上所載連帶保證人壹山公司之法定代理人丙○○之印文與丙○○留在經濟部之印鑑章印文相同，另壹山公司及上濱公司之章程皆明載「得為同業間對外保證」。嗣本件工程於82年11月8日開工，約定施工期限60工作天，濟謚公司於83年5月13日交付系爭工程與高勞中心，由高勞中心於83年9月2日聲請初驗，經業主中油公司指示有瑕疵應予修補，惟濟謚公司未為修繕，高勞中心乃自行修繕，並於85年11月14日完成，共計支出修繕費用1,368,418元，嗣經中油公司於85年11月18日複驗合格，依中油公司與高勞中心之契約，系爭工程乃逾期297.5日才由業主驗收完成，且系爭工程契約第22條約定逾期完工之罰款為逾期賠償總額預定性違約金，該約定為有效等情，為兩造所不爭執（見本院卷第294頁至第295頁、第346頁），復有系爭工程契約書、中油公司高雄煉油總廠工程竣工∕驗收報告、修繕催告函、修繕費用支出憑證（見原審卷㈠第9頁至第67頁）、中油公司烏材儲運站增建油槽區棄土置掩埋工作初驗不合格修繕方式檢討會紀錄及附件（見本院卷第268頁、第338頁）、刑事警察局90年8月28日刑鑑字第180485號鑑驗通知書（見原審卷㈠第168頁）、壹山公司、上濱公司之章程（見原審卷㈡第39頁、第42頁）等影本在卷足稽，自堪認為信實。惟上訴人濟謚公司、壹山公司、被上訴人上濱公司以前開情詞置辯，是以本件爭點為：㈠濟謚公司於83年5月13日交付系爭工程與高勞中心，高勞中心是否已自行驗收完成？濟謚公司有無逾期完工？㈡高勞中心得否依系爭工程契約第22條及民法第231條第1項規定請求濟謚公司給付違約金？㈢濟謚公司可否向高勞中心請求給付工程尾款882,393元？可否抵銷違約金？㈣高勞中心得否依系爭工程契約第21條、民法第227條規定請求濟謚公司給付自行僱工修繕費用？該修繕費用請求權有無罹於時效消滅？㈤壹山公司及上濱公司應否負連帶保證之責任？關於濟謚公司於83年5月13日交付系爭工程與高勞中心，高勞
中心是否已自行驗收完成？濟謚公司有無逾期完工？㈠經查：系爭工程契約第5條「施工期限」約定為自高勞中心「
通知開工日起60工作天」、第6條「付款辦法」約定為「開工後依據實際工程進度每次估驗後（以業主估驗單）按90%計價」；第21條「工程驗收」約定：「工程全部完竣，須經業主及甲方（即高勞中心）驗收合格」等語，有系爭工程契約書在卷可憑。而系爭工程於82年11月8日開工，濟謚公司主張於83年
5月13日交付系爭工程與高勞中心一節，為兩造所不爭。惟高勞中心對系爭工程是否已於83年5月13日全部完工，而得以向業主中油公司提出竣工報告，仍與業主中油公司及濟謚公司協調（見本院卷第376頁至第377頁），且事實上自83年9月1日起至同年月2日止，濟謚公司仍在施作申縮縫工作，系爭工程並非已全部竣工一情，亦有兩造不爭執其真正之中油公司系爭工程過程表（見原審法院88年度訴字第718號卷第104頁）影本一份可稽。再者，依兩造不爭執其真正之高勞中心支出系爭工程費用原始憑證粘存單、現金轉帳傳票等（見本院卷第
275頁至第277頁）所示，濟謚公司迄83年1月26日止僅向高勞中心請求給付7,242,607元系爭工程款，至本院審理中尚有882,393元工程款未請求付款。而依系爭工程契約上開第6條付款辦法之約定，濟謚公司得於實際工程進度每次估驗後按90%計價請領工程款，如濟謚公司於83年5月13日交付系爭工程與高勞中心時，已全部完工並經中油公司估驗完成，濟謚公司應會請領全部約定總工程款之90%，即7,312,500元（8,125,000Ⅹ90%=7,312,500），而非僅7,242,607元。足見濟謚公司雖於83年5月13日交付系爭工程與高勞中心，惟尚未全部完工，高勞中心於83年9月1日、2日確實仍在施作申縮縫工作，致高勞中心須以83年9月2日為竣工日期，向業主中油公司提出工程竣工/驗收報告，並經中油公司要求更正原竣工日期83年5月13日為83年9月2日。是以，濟謚公司辯稱：
伊已於83年5月13日完工，實際施工51.5日，未逾期完工，為高勞中心於原審法院88年度訴字第718號返還不當得利事件中自承，且系爭工程已由高勞中心自行驗收完成，伊無逾期賠償之義務云云，乃不足採。
㈡再查：系爭工程自82年11月8日開工至83年9月2日止共299
天，扣除其中例假日57日、因雨停工35.5日及申報停工日期85日，詳如附表所示，實際工作天為121.5日，乃逾約定工期61.5日一節，亦有兩造不爭執其真正之中油公司工期計算明細表一份可憑（見原審法院88年度訴字第718號卷第94頁至第95頁）。高勞中心雖主張：中油公司於84年11月1日初驗不合格後，要求伊修繕，伊乃通知濟謚公司修繕，其未為處理，致伊自行修繕，濟謚公司逾期完工達297.5日云云。惟查濟謚公司於83年9月2日完工後，經中油公司初驗指出改善意見為：「
1.伸縮縫未依合約規定施工，以切割式工法為之，並將防水布割破。2.水泥表層有部份未達合約要求之厚度。3.水泥表層多處龜裂。」等語，有兩造所不爭之初驗報告附件、中油公司烏材儲運站增建油槽區棄土置掩埋工作初驗不合格修繕方式檢討會記錄（見本院卷第268頁、第338頁）等影本各一份可佐。
此乃承攬人未依系爭工程契約約定之品質完成工作物而應負擔之瑕疵擔保責任，顯非承攬人未依系爭工程契約完成何部分之工程，而其工程有無瑕疵，與工程之完成，究屬兩事。況且，系爭工程契約對「工程完工」與「工程驗收」有上述不同之約定，復未約定驗收及修繕期間視為工作天，或約定驗收不合格及未修繕完成前仍繼續計算其施工之日數。此較諸高勞中心與中油公司特別約定驗收不合格，工期照計，即所定工程契約第
21條約定：「工程竣工乙方（指高勞中心）應依規定期限提出竣工驗收報告（總價發包工程7日內，實作實算工程10日內），乙方未於上述期限提出竣工報告或經甲方（指中油公司）監造部份初驗不合格者，視為工程未完工，工期照計」等語，顯然不同，此有高勞中心與中油公司所定工程契約影本一份在卷可憑（見原審法院88年度訴字第718號卷第32頁）。故縱因系爭工程瑕疵，經若干期日補正後，始驗收完畢，亦僅高勞中心可否向濟謚公司請求損害賠償等問題，但尚難將瑕疵補正之日期亦計入工期內，因此高勞中心將「完工期限」與「工程驗收」視為同一，並以業主驗收時間指為係施工完工之期限，而主張系爭工程被驗不合格後迄修繕完成時間亦應計入濟謚公司完工逾期日期，而施工逾期297.5天，揆諸上開說明，自不足採信。
㈢另上訴人濟謚公司辯稱：中油公司與高勞中心間之竣工申請程
序，依彼等間之工程竣工表規定，應附停工報告表方得提出申請。而上訴人高勞中心復因提出本件之竣工報告，按規定必需配合另一儲運站配管工程之停工報告書一併提出，而高勞中心遲延完成另一儲運站配管工程，以致中油公司延至同年九月初方始核發予上訴人高勞中心另一儲運站配管工程之停工報告書，結果造成伊已於83年5月13日之工程竣工報告，一併遲至同年9月3日始向中油公司提出竣工申請。故而系爭工程遲延，純因高勞中心所生，與伊無關云云。惟查：濟謚公司所指另一儲運站配管工程與系爭工程無涉，高勞中心雖曾於原審法院88年度訴字第718號案件中為此主張，因未舉證以實其說，故為原審法院所不採一節，已為兩造所不爭執（見本院卷第296頁），濟謚公司復未舉證其已於83年5月13日提出工程竣工報告。又縱上訴人高勞中心與中油公司間之工程竣工驗收報告，非濟謚公司與高勞中心之竣工驗收報告，不足以拘束濟謚公司，惟迄83年9月2日止系爭工程仍施工中，業如前述，濟謚公司所辯已於83年5月13日完工云云，即不足採。
關於高勞中心得否依系爭工程契約第22條及民法第231條第1
項規定請求濟謚公司給付違約金？㈠按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，為
民法第231條第1項所明定。又系爭工程契約第22條期賠償約定：乙方（濟謚公司）倘不依照合約規定期限完工，應按逾期日數，每逾一日償付甲方（高勞中心）合約總價3/1000違約金。
㈡經查，濟謚公司既施工逾期61.5日，則高勞中心自得依上開規
定請求濟謚公司給付違約金1,499,063元（8,125,000元×3/1000×61.5日＝1,499,063元，元以下四捨五入）。濟謚公司、壹山公司、上濱公司雖抗辯以上開違約金之約定過高云云，惟查：高勞中心因系爭工程逾期完工，業經業主中油公司扣減工程款中之901,643元為違約金、原已可請領之工程款1,803,
286元遲至88年12月10日方才領取（因此受有自85年11月18日起至88年12月10日中油公司給付時止之利息為276,003元【1,803,286元×5%×3＋1,803,286元×5%÷12÷30×22=276,003元】之損害），及停權1年等情，為兩造所不爭（見本院卷第334頁至第335頁），復有原審法院88年度訴字第718號判決書、確定證明書、中油公司87年2月9日工業字第c00000000號函等影本各一份在卷足稽（見原審卷㈡第57頁至第61頁、本院卷第324頁、第317頁、第336頁）。而以高勞中心對中油公司遲延完工日期為297.5日，本件濟謚公司遲延完工之日期為61.5日，所占高勞中心給付中油公司違約金比例金額約為186,390元（61.5÷297.5×901,643＝186,390），又參酌濟謚公司、壹山公司所不爭之高勞中心84年度承攬中油公司工程及勞務統計表（見本院卷第345頁、第357頁至第360頁）所示，高勞中心每年可自中油公司承攬工程獲利甚鉅。高勞中心因自己逾期及濟謚公司之逾期竣工而致停權一年，無法承作中油公司工程等情，因認高勞中心依系爭工程契約第22條約定請求給付違約金1,499,063元，乃屬合理，而無過高情事，本院自無核減之必要。
關於濟謚公司可否向高勞中心請求給付工程尾款882,393元？
可否抵銷違約金？㈠按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得
以其債務，與他方之債務，互為抵銷。又按債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷，民法第334條第1項前段、第337條定有明文。
㈡經查：高勞中心與中油公司就系爭工程之工程費付款辦法乃約
定「每月得按工程進度付款90%，餘款等工程驗收合格後一次付清」等語，此有高勞中心與中油公司之工程合約書第15條及工程說明書第13條可憑（見原審法院88年度訴字第718號卷第
30頁反面、第18頁反面），而系爭工程係於85年11月18日經業主中油公司驗收合格，且高勞中心雖僅自中油公司取得70%之工程款，而遭中油公司預扣30%之工程款2,704,929元為違約金，惟事後高勞中心起訴請求法院酌減該違約金，業經原審法院核減為總工程款（9,016,430元）之10%，即901,643元，高勞中心乃已於88年12月10日向中油公司取得全部工程款8,114,787元一節，為高勞中心所自承（見本院卷第319頁至第
320頁、第334頁、第336頁），則依系爭工程契約第6條付款辦法：「開工後依據實際工程進度每次估驗後（以業主估驗單）按90%計價，俟業主工款匯到後撥付，其餘10%於完工複驗合格結算及業主工款匯到後一次付清」之約定，濟謚公司得自88年12月11日起向高勞中心請求系爭工程尾款882,393元。
又高勞中心於83年9月3日即濟謚公司逾期完工後，得向濟謚公司請求違約金，兩造乃互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期，雖濟謚公司遲至93年7月14日，才主張抵銷系爭工程尾款，其工程尾款請求權依民法第127條第7款之規定，業已罹於二年時效而消滅，惟該工程尾款於88年12月11日，即時效未完成前，已適於抵銷，則揆諸上開說明，亦得以其上開違約金債務，與高勞中心之工程尾款債務，互為抵銷。
㈢高勞中心雖主張濟謚公司為不完全給付，且尚未請領之系爭工程款882,393元係濟謚公司未完工部分之工程款云云。惟查：
系爭工程業於83年9月2日完工，經高勞中心於83年9月10日向中油公司提出竣工報告後，由中油公司初驗係發現瑕疵，並非系爭工程有何部分未施工，有上開中油公司烏材儲運站增建油槽區棄土置掩埋工作初驗不合格修繕方式檢討會紀錄及附件可憑，佐以濟謚公司請領工程款均係按實際工程進度每次估驗後按90%計價領取，高勞中心復不爭執濟謚公司僅向其領取工程款7,242,607元（見本院卷第319頁），足見濟謚公司尚有工程尾款882,393元未領取，是以，高勞中心上開所辯顯不足採。
關於高勞中心得否依系爭工程契約第21條、民法第227條規定
請求濟謚公司給付自行僱工修繕費？該修繕費用請求權有無罹於時效消滅？㈠按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人依關
於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227條第1項定有明文。又按「依民法第495條規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依同法第493條及第49
4條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。此之損害賠償請求權，係指本於承攬瑕疵擔保責任所生之請求權，與因債務之不完全給付而生之損害賠償請求權，係不同之訴訟標的。本件上訴人依承攬瑕疵擔保責任及不完全給付，請求被上訴人賠償損害，係請求權之競合，各有其時效之規定。不完全給付損害賠償請求權應適用民法第125條一般請求權15年時效之規定，承攬人之瑕疵擔保責任，依民法第
498條至第501條、第514條之規定，係瑕疵發見期間及權利行使期間。
㈡經查：兩造系爭工程契約第21條約定「工程驗收：工程全部完
竣，須經業主及甲方（高勞中心）驗收合格，驗收時，如需開挖或拆除一部份工作以做查驗，乙方（濟謚公司）不得推諉，查驗合格後，並應負責修復，如發現工程與設計圖樣、說明書規範等規定不符時，乙方應在甲方指定期限內修改完善，並報請複驗，逾期甲方得動用乙方未領之工程款或保證金自行改善，如有不敷，仍由乙方或連帶保證人補足之」。足認系爭工程雖已全部完工，仍須經由業主中油驗收合格。因系爭工程於84年11月1日初次驗收時，高勞中心即已發現存有瑕疵，且濟謚公司未為修繕，係高勞中心自行修繕完成，而支出費用1,368,
418元一情，為兩造所不爭（見本院卷第295頁、第346頁），此自屬民法第227條第1項所規定之不完全給付。則揆諸上開說明，本件上訴人高勞中心自得依系爭工程契約第21條之承攬瑕疵擔保責任（修補費用請求權）、及民法第227條第1項之不完全給付損害賠償請求權，請求濟謚公司賠償其自行修繕所支付費用之損害。又高勞中心依系爭工程契約第21條規定請求自行僱工修繕費用之請求權，迄90年3月1日起訴時，雖已罹民法第514條第1項所規定1年之時效而消滅，惟因高勞中心同時主張之不完全給付損害賠償請求權有15年之時效，此請求權競合之結果，其依不完全給付之規定，主張受有支出1,368,418元修繕費用之損害，請求濟謚公司賠償此部分損害，則此請求權尚未罹於時效而消滅。
關於壹山公司及上濱公司應否負連帶保證之責任？㈠按私文書應由舉證人證明其真正，民事訴訟法第357條前段定
有明文。又按「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約」。「數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務」，民法第739條、第272條第1項條第2項亦定有明文。
㈡本件系爭工程契約雖載明壹山公司、上濱公司為連帶保證人，
惟壹山公司、上濱公司始終否認該保證契約之簽名或印章為真正，則高勞中心自須證明系爭工程契約書上該二公司之簽名或印章為真正。經查：系爭工程契約書上壹山公司、上濱公司及其等法定代理人之印文，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：壹山公司、上濱公司暨其法定代理人丁○○留於經濟部之印鑑章印文與系爭工程契約書上之印文不相符。僅壹山公司法定代理人丙○○留於經濟部之印鑑章印文與工程合約書上之丙○○印文相符一節，有該局前開鑑驗通知書在卷可稽（見原審卷㈠第168頁至第177頁）。足認壹山公司之法定代理人丙○○曾代表該公司為濟謚公司保證系爭工程契約而蓋用印鑑章在系爭工程契約書上。壹山公司雖否認為系爭工程契約之連帶保證人，惟就系爭工程契約上之法定代人丙○○之印文為真正之事實，未能說明原因，故其法定代理人丙○○既已在系爭工程契約書連帶保證人欄蓋章，亦應認其為系爭工程承攬人濟謚公司之履約連帶保證人。又因濟謚公司逾期完工61.5日、不完全給付致高勞中心受有支出修繕費用之損害，且該不完全給付損害賠償請求權尚未罹於時效而消滅，另因主債務人濟謚公司業以工程尾款882,393元主張抵銷上開違約金，是以揆諸上開說明，高勞中心自得依系爭工程契約第22條之約定及民法第227條第1項之規定，請求壹山公司與濟謚公司連帶給付遲延完工之違約金616,670元（1,499,063元－882,393元＝616,670元）及不完全給付之損害賠償修繕費用1,368,418元，為有理由，應予准許。
㈢至高勞中心主張：伊以存證信函通知催告上濱公司給付逾期罰
款及代僱工等款項，其已收受，但未表示任何異議，倘其未為本件工程之連帶保證人，為何未對前函表示異議，足證上濱公司已默示承認為系爭工程契約之連帶保證人云云，固有86年12月18日高雄郵局第6858號及87年5月8日高雄8支郵局第77號存證信函及回執影本在卷可憑（見原審卷2第67頁至第72頁）。惟上濱公司既否認系爭工程契約上印文之真正，而高勞中心就上濱公司為連帶保證人部分，未能舉證以實其說，自無從僅以系爭工程契約上有上濱公司名義及印文而認定上濱公司應負連帶保證責任。況且，上濱公司未有何積極行為默示為連帶保證人之意思表示，如此自不得僅因其曾收受上開催告函後單純之沈默，即認定上濱公司為系爭工程契約之連帶保證人。
是以，高勞公司上開主張並不足採。
綜上所述，高勞中心本於系爭工程契約第22條、民法第231條
第1項之遲延給付損害賠償法律關係，請求濟謚公司及壹山公司連帶給付違約金1,499,063元；依系爭工程契約連帶保證關係及民法第227條第1項不完全給付損害賠償法律關係請求濟謚公司及壹山公司連帶給付損害賠償修繕費用1,368,418元及自渠等收受損害賠償數額催告函翌日，即86年12月20日（見原審卷㈡第69頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由。因違約金部分，濟謚公司主張抵銷系爭工程尾款882,393元，從而高勞中心主張濟謚公司、壹山公司應連帶給付超過616,670元本息部分，乃無理由，不應准許。原審判命濟謚公司與壹山公司應連帶給付高勞中心逾期違約金超過616,670元及其利息部分，並為假執行之宣告；又駁回高勞中心損害賠償修繕費用1,368,418元本息及假執行之聲請，自有未洽。高勞中心、濟謚公司、壹山公司各上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第2、3項所示。又本判決第3項高勞中心勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原審就高勞中心請求上濱公司給付部分，為高勞中心敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。高勞中心上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。原審就命濟謚公司、壹山公司連帶給付違約金616,670元及其利息部分，核無違誤，濟謚公司、壹山公司之上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，本件高勞中心、濟謚公司、壹山公司之上訴，均為
一部有理由，一部無理由依民事訴訟法第450條、第449條第
1項、第79條、第85條第2項、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國94年1月31日
民事第二庭
審判長法官簡色嬌法官朱玲瑤法官謝靜雯以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國94年1月31日
書記官郭榮芳附註:
民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
~j6g2t28x2l12fmh;附表：
┌─┬──┬──┬───┬───┬─┬──┬──┬─────────────┬───┐││年│月份│日期│天數││年│月份│日期│天數│├─┼──┼──┼───┼───┼─┼──┼──┼─────────────┼───┤│一│82年│11月│08~30│23天│二│82年│11月│12.13.14.21.28│5天││、│├──┼───┼───┤、│├──┼─────────────┼───┤│工││12月│01~31│31天│星││12月│05.12.19.25.26│5天││期├──┼──┼───┼───┤期├──┼──┼─────────────┼───┤│天│83年│1月│01~31│31天│例│83年│1月│01.02.03.09.16.23.30│7天││數│├──┼───┼───┤假│├──┼─────────────┼───┤│計││2月│01~28│28天│日││2月│06.09.10.11.12.13.14.20.27│9天││算│├──┼───┼───┤天│├──┼─────────────┼───┤│││3月│01~31│31天│數││3月│06.13.20.27.29│5天│││├──┼───┼───┤計│├──┼─────────────┼───┤│││4月│01~30│30天│算││4月│03.04.05.10.17.24│6天│││├──┼───┼───┤│├──┼─────────────┼───┤│││5月│01~31│31天│││5月│01.02.08.15.22.29│6天│││├──┼───┼───┤│├──┼─────────────┼───┤│││6月│01~30│30天│││6月│01.05.12.19.26│5天│││├──┼───┼───┤│├──┼─────────────┼───┤│││7月│01~31│31天│││7月│03.10.17.24.31│5天│││├──┼───┼───┤│├──┼─────────────┼───┤│││8月│01~31│31天│││8月│07.14.21.28│4天│││├──┼───┼───┼─┴──┼──┴─────────────┼───┤│││9月│01、02│2天│總計││57天│├─┼──┼──┴───┼───┼────┴────────────────┴───┘│總│││││天│││299天││數││││└─┴──┴──────┴───┘┌─┬──┬──┬─────────────────────┬────┐││年│月份│日期│天數│├─┼──┼──┼─────────────────────┼────┤│三│82年│11月│17.24│2天││、├──┼──┼─────────────────────┼────┤│因│83年│2月│12.17半日.19│2.5天││││雨│├──┼─────────────────────┼────┤│停││3月│10.19半日│1.5天││工│├──┼─────────────────────┼────┤│日││5月│03半日.01.11.28.31│4.5天││數│├──┼─────────────────────┼────┤│││6月│01.07.13.14.15.16.17.18.28半日.29半日│9天│├─┼──┼──┼─────────────────────┼────┤│計││7月│04半日.05半日.11.12.15半日│3.5天││算│├──┼─────────────────────┼────┤│││8月│03.04.05.07.08.09.11.12.13.14.15.16.28半日│12.5天│├─┴──┼──┴─────────────────────┼────┤│總計││35.5天│└────┴────────────────────────┴────┘停工在案:83年1月13日至83年4月30日
總停工天數:108天星期例假日:23天實際停工天數:108-23=85天實際工作天數:
299天-57天-35.5天-85天=121.5天逾期天數:
121.5天-60天=61.5天