臺灣高雄地方法院106年度簡上字第109號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院106年簡上字第109號刑事判決

裁判日期：民國107年03月23日

裁判案由：證券交易法

臺灣高雄地方法院刑事判決106年度簡上字第109號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告潘逸雯
黃紫琳上二人共同選任辯護人 吳麗珠 律師上列上訴人因被告證券交易法案件，不服本院高雄簡易庭中華民國106年2月21日105年度簡字第4631號第一審簡易判決（起訴書案號：105年度偵字第1456號、第17897號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、潘逸雯係址設於高雄市○○區○○○路○號35樓之7B室之「 鼎新 資訊有限公司」（下稱鼎新公司，已解散）之負責人，黃紫琳係擔任鼎新公司副理。渠等均明知證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業。而鼎新公司未經許可，本不得經營有價證券買賣之行紀、居間、代理等證券業務，竟於民國103年4月間某日起至103年4月29日止，與鼎新公司其他不詳之人共同基於非法經營證券業務之犯意聯絡，由黃紫琳在鼎新公司營業處所，以電話訪問、寄發文宣等方式，向不特定投資人表示購買捷安司生物科技股份有限公司（下稱捷安司公司）之未上市股票獲利可期，而為買賣雙方報告締約之機會，居間販售捷安司公司之未上市公司股票20張予 江秀美 ，40張予 曾德榮 、5張予 曾德華 、1張予 黃家春 ，潘逸雯、黃紫琳分別以上述方式而獲取新臺幣（下同）
2萬元及2千元之報酬。嗣因江秀美發現媒體報導捷安司公司負責人 林宥呈 遭檢調以涉嫌違反證券交易法予以搜索，因而向臺灣高雄地方法院檢察署按鈴申告，始循線查獲上情。
二、案經江秀美、曾德榮、曾德華、黃家春告發由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦規定甚明。本件作為證據使用之相關審判外陳述，未經檢察官、辯護人、被告黃紫琳及潘逸雯於本院審理過程中聲明異議，本院並審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開陳述具有證據能力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告潘逸雯、黃紫琳於偵查及本院審理中均坦認不諱（黃紫琳部分：詳他卷第92頁至第95頁，偵一卷第20頁、第21頁、第33頁、第123頁背面，本院審易卷第26頁，院三卷第42頁；潘逸雯部分：詳偵一卷第104頁背面、第123頁背面、第124頁，本院審易卷第26頁，院三卷第42頁），核與證人即告發人江秀美、曾德榮、曾德華、黃家春分別於偵訊中之證述相符（江秀美部分，詳他卷第2頁、第3頁、第11頁、第12頁、第88頁、第89頁，偵一卷第20頁、第21頁、第33頁、第34頁、第104頁背面、第123頁背面；曾德榮部分，詳偵一卷第32頁至第35頁、第50頁、第104頁背面、第123頁背面；曾德華、黃家春部分：詳偵一卷第50頁），並有捷安司生物科技股份有限公司股票影本（詳他卷第38頁第57頁、第62頁至第71頁）、匯款資料（詳偵一卷第38頁至第42頁）、報載及網路列印資料（詳他卷第4頁至第7頁、第15頁至第28頁，偵一卷第66頁至第86頁）、股票買進要約書（詳偵一卷第55頁）、103年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書（詳他卷第37頁，偵一卷第59頁至第61頁、第63頁）、被告黃紫琳任職鼎新公司之名片影本（詳偵一卷第66頁）、鼎新公司之公司登記卷宗（外放卷1宗）在卷可佐，足認被告2人之任意性自白與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告2人之犯行均堪予認定，應依法論科。
二、核被告2人所為，均係違反證券交易法第44條第1項規定，而應依同法第175條第1項非法經營證券業務罪論處。刑法上集合犯，係指行為之本質上，具有反覆、延續實行複次作為之特徵，經立法特別歸類，使成獨立之犯罪構成要件行為態樣，故雖有複次作為，仍祇成立一罪。而被告2人於前開期間內，雖有先後以電話訪問、寄發文宣等方式販售捷安司公司之未上市公司股票予江秀美、曾德榮、曾德華、黃家春等人之行為，仍應評價為係屬包括一罪之集合犯，僅論以一罪。是被告2人就上開犯行有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。原審以被告罪證明確，適用證券交易法第44條第
1項、第175條，刑法第28條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條之1第1項前段、第
3項，並審酌被告2人在未具有證券專業及證照之情形下，，任意居間販售有價證券予他人，影響證券市場之健全發展，所為誠屬非是，並斟酌渠等獲利金額、非法經營之期間，及被告2人坦認犯行，暨其等教育程度，經濟狀況及犯罪之動機、手段、情節、生活狀況等一切具體情狀，就被告潘逸雯量處有期徒刑5月；被告黃紫琳量處有期徒刑4月，均諭知如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日，並考量被告2人均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告及一時失慮，致罹刑章，均諭知緩刑2年，各命被告潘逸雯應向公庫支付7萬元、被告黃紫琳應向公庫支付5萬元；另就被告2人之犯罪所得2萬元及2千元，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。檢察官雖以被告2人尚未與曾德榮等人達成和解為由，指摘原審量刑及諭知緩刑均有過輕之虞，而提起上訴。惟按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，抑或是否宣告緩刑等，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑；質言之，法官為此量刑或緩刑宣告之裁量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等法原則，亦即應兼顧裁量之外部及內部性，如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得任意指摘為違法，此亦為最高法院歷年多起判例所宣示之原則（參見最高法院80年台非字第473號判例、75年台上字第703
3號判例、72年台上字第6696號判例意旨）。是以，法官量刑及宣告緩刑時，如無裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，尚不得擅加指摘其違法或不當。經查，和解未能成立之結果，雖可作為被告犯後態度之量刑參考，但並非唯一之考量；況民事上請求權與刑事之刑罰權係屬二事，不應僅以民事未達成調解，即一概認為被告犯後態度不佳，本件仍應綜合相關情節加以判斷，原審判決處刑及宣告緩刑業已審酌前述各情而為量處，且為促使被告2人心生警惕避免再犯，亦諭知應履行一定緩刑之負擔，亦即原審業依刑法第57條各款事由及第74條規定，對被告犯行之量刑及緩刑詳加審酌、說明，且未逾越客觀上之適當性、相當性及必要性之比例原則，本院自應尊重原判決之決定。從而，檢察官以原審量刑及宣告緩刑均有過輕，請求撤銷改判較重之刑為無理由，本件上訴應予駁回。
三、至告發人曾德榮於本院審理指稱被告2人犯罪所得不僅原審所認定之2萬元及2千元云云。然被告潘逸雯於本院審理時供稱江秀美、曾德榮、曾德華及黃家春購買捷安司公司未上市股票所匯入鼎新公司帳戶內之款項，業已提領出來交付給當初介紹要賣未上市股票的王先生等語（詳院三卷第119頁），而本院依職權調取鼎新公司在聯邦商業銀行苓雅分行及合作金庫商業銀行前金分行之帳戶交易明細表，曾德榮所匯入之款項確實業已提領完畢，有各該金融帳戶交易明細表可憑（院三卷第152頁、第153頁），是被告潘逸雯所述其業已將所有款項提領交付介紹要賣未上市股票的王先生乙語，確與卷內客觀證據大致相符。告發人江秀美及曾德榮又陳稱：首腦 盧翊存 說其所釋出捷安司公司的股票一股售價12至13元，我們買一股56元，其餘應係被告2人之獲利云云（院三卷第44頁及其背面），然本件被告2人所犯係非法經營證券業務罪，卷內並無證據證明被告2人居間搓合之對象係盧翊存與本件告發人，是無法逕認被告2人之獲利係每股12（或13）元與56元之差價，況縱認另有他案遭起訴之被告指稱捷安司公司股票一股售價若干元，然其所述已有為減輕自己賠償責任而虛偽陳述較低股價之動機存在，在無任何客觀證據可資佐證之情形，尚難遽信為真。從而，告發人上開所指，尚無從據為認定原審判決認事用法有何違法或不當之處，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官郭來裕提起公訴，檢察官吳書怡到庭執行職務。
中華民國107年3月23日
刑事第九庭審判長法官毛妍懿
法官林柏壽法官陳俊宏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國107年3月26日
書記官鄭伃倩附錄論罪科刑法條證券交易法第44條（營業之許可及分支機構設立之許可等）證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。
證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。
證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。
前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。
證券交易法第175條違反第18條第1項、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。
違反第165條之1或第165條之2準用第43條第1項、第43條之1第3項、第43條之5第2項、第3項規定，或違反第165條之1準用第28條之2第1項、第43條之6第1項規定者，依前項規定處罰。
違反第43條之1第2項未經公告而為公開收購、第165條之1或第165條之2準用第43條之1第2項未經公告而為公開收購者，依第1項規定處罰。