裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年選上更(一)字第14號刑事判決
裁判日期：民國101年03月29日
裁判案由：賄選
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度選上更(一)字第14號上訴人即被告 林玉秀 選任辯護人 黃正彥 律師
黃雅萍 律師上列上訴人因賄選案件，不服臺灣台南地方法院100年度選訴字第32號中華民國100年6月22日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署100年度選偵字第17號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林玉秀對於有投票權之人，行求賄賂，而約其投票權為一定之行使，處有期徒刑叄年，褫奪公權貳年。未扣案之賄款新台幣肆仟元沒收。
事實
一、林玉秀與 林進 能2人為姐弟關係， 林進能 為民國99年臺南市第一屆里長選舉玉井區望明里里長候選人，林玉秀於該次里長選舉期間，為使林進能順利當選，於候選人抽籤後數日，即向有投票權之 戴金城 （另經檢察官為不起訴處分）請其與家人共4人投票支持，並告以「不會失禮」等暗示性話語。
二、林玉秀於投票日前一日即99年11月26日下午5時40分許，至戴金城位於臺南市玉井區望明里望明89之28號住處，見戴金城正於騎樓下打瞌睡時，竟基於對有投票權人交付賄賂而約其為投票權一定行使之犯意，及預備對有投票權人交付賄賂而約其為投票權一定行使之犯意，當場將新台幣（下同）4,000元塞入戴金城上衣口袋，以此方式向戴金城表示，要求於99年11月27日行使臺南市第一屆里長選舉玉井區望明里里長選舉投票權時，請戴金城投票予林進能，並委由戴金城轉交及轉知其有投票權之配偶 戴卓癸美 及子 戴清福 、 戴清德 ，於行使投票權時，應投票予林進能，而對戴金城行求賄賂，戴金城因事出突然，身體曾中風而行動不便，尚未及反應時，林玉秀即已離去，戴金城發現其塞入口袋之款項後，亦未將其他款項轉交戴卓癸美、戴清福、戴清德，更未轉告該三人於里長選舉應投票予林進能，戴金城因心中不安，未能入眠，當晚8時30分許，其女 戴麗香 返家後，見戴金城翻覆不能入睡而問明原委，隨即於同日晚上9時許，陪戴金城至林玉秀位於臺南市玉井區望明里望明89號之17住處，由戴金城將前開4,000元賄款交還林玉秀，並告以「這錢還給你」等語，林玉秀當場表示「這本來就該給你們的，這是走路工，你真的不要嗎？」等語，戴金城與戴麗香即不再理會林玉秀而逕行離去。次日即11月27日選舉，林進能落選。詎林玉秀再於同年12月8日上午8時30分許，再度至戴金城住處，不發一語，並將門反鎖，戴金城立即撐枴杖走到門外，而後林玉秀始離去。戴金城為避免日後再生困擾，遂於12月11日由戴麗香陪同，向臺南市政府警察局玉井分局舉發，經警循線查獲上情。
三、案經臺南市警察局玉井分局報告臺灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。查證人戴金城、戴麗香之警詢筆錄，係被告以外之人在審判外之陳述，揆諸前開說明，自無證據能力。
二、刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力，而不得作為證據。又證人應依同法第186條之規定，具結後而為陳述，其供述證據始有證據能力，此項規定，於檢察官偵查及審判中，均有其適用。卷查戴金城及戴麗香於檢察官偵查時所為之證述，檢察官依人證之調查程序，命其立於證人之地位，依法具結，且查無顯不可信之情事，後於原審審理時對該證人為交互詰問，於調查證據程序中，已予被告及辯護人詰問之機會，證人戴金城及戴麗香於偵查中具結之證述，應有證據能力。
三、本案其他證據方法，既經被告方面明示同意採為證據，且無事證顯示係公務員因違法蒐證所取得之供述證據，本院審酌該等供述證據作成時之情況，亦認為適於作為證據，依刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之4第1款、第159條之5第1項等規定，應認為均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據被告於本院前審及本院審理中為認罪之表示，惟辯稱：因戴金城走路不方便，所以伊向他說這是給他的走路工；戴金城平日在家中即有鎖門之習慣，其妻兒回家時常在敲門，伊並無於12月8日上午至戴金城家中反鎖門，亦無此動機；戴金城及其家人，係因懷疑伊向警察檢舉戴金城之妻戴卓癸美有收受另一候選人 楊來福 之賄款，才檢舉伊行賄，否則戴金城已經把錢還給伊，這事小事一樁，何須如此；又伊剛開始沒有認罪，是因為戴金城已經把錢還給伊，伊想說這樣就好，因為不懂法律，所以才沒承認云云。經查：
㈠、林進能係99年台南市第1屆里長選舉玉井區望明里候選人，被告係其胞姐，戴金城、戴卓癸美、戴清福及戴清德係該選區投票權人，被告曾於選舉競選活動期間，請託戴金城投票支持林進能之事實，業據被告自承在卷（見原審卷第21頁），並有臺南市選舉委員會100年5月3日南市選一字第1000000632號函附臺南市第一屆市長、市議員暨里長選舉玉井區望明里選舉人名冊，及同會101年2月10日南市選一字第1010000256號函附臺南市第一屆里長選舉玉井區望明里候選人名單各1份在卷可資佐證（見原審卷第76-77頁，本院卷第18、23頁），此部分之事實應可認定，足認戴金城住處有4位投票權人，應無疑義。
㈡、證人戴金城於原審審理時證述：伊中風十餘年了，平日在家用枴杖，出門坐輪椅，家裡有4票，伊與林玉秀是對面鄰居，林玉秀在里長抽籖後，來拜票時，表示要伊在台中的兒子回來投票，不會失禮等語，林玉秀於99年11月26日下午5時40分許至伊住處騎樓，將千元鈔塞到衣服口袋裡，當時伊正在打瞌睡，發現後林玉秀已走開回家了，伊拿出後計算是4,000元，伊將錢放在抽屜，心裡害怕，翻來覆去睡不著，女兒戴麗香9點回來，見伊無法入睡而出言詢問，伊將林玉秀給錢的情形告知後，女兒認為買票的錢不能收，將伊拉起，牽伊的手，同至林玉秀住處客廳裡，將錢還給林玉秀，伊本來要交警察局，但女兒表示鄰居不必如此；後來於12月8日上午8時30分，伊一人在家，林玉秀來伊住處，進門後將門反鎖，沒有說話，伊害怕林玉秀對伊不利，即開門離開，因畏懼林玉秀日後再來，伊叫女兒戴麗香於12月11日陪同至望明派出所報案等情，至為明確。（見原審卷第54頁起至第61頁背面）。
㈢、證人戴麗香於原審審理時亦結證：伊（選舉前一日）晚上8點多回到家，看到父親即戴金城翻來翻去睡不著，詢問原因，父親回答收了對面 阿秀 （即被告林玉秀）4,000元，伊告以可能是賄選的錢，詢問父親阿秀家是否有人選舉，伊表示不行，父親撐枴杖由伊摻扶帶至林玉秀家去，在客廳將4,000元還給林玉秀‥‥父親對林玉秀說，這個錢還你，林玉秀說你們幹嘛，這是應該要給的，你女兒戶籍也在這裡嗎？（意指是否嫌少）伊回答不是該選區選民，林玉秀又追問：你父親明天誰載去？伊告以哥哥會返家。林玉秀又說這本來就是給你們的，是走路工，你真的不要嗎？伊告以選舉會去投票，不用走路工後就離開。父親中風十幾年了，行動不便，平常是一個人在家，因為12月7日或8日某一天，林玉秀來家裡，將門反鎖，因為從來未發生這種事，害怕是否因將錢退還，以致林玉秀不甘心，擔心父親安危才決定去報案等語（見偵查卷第9頁；原審卷第62頁至第65頁）。
㈣、經核證人戴金城、戴麗香二人，就99年11月26日晚上之情況，不論是①戴金城無法入睡之原因、②因與被告係鄰居關係不願報警而決定返還4,000元、③在被告客廳中返還4,000元、④因被告嗣後再至戴金城住處，將門反鎖，因擔心戴金城安危始改變心意，決定報警處理等重要之點，均證述相符，足見二人之證述確係出於真實，應可採信；再者，被告與候選人林進能係姐弟關係，於選舉期間助選，為使親弟林進能當選，確有行求賄賂之動機。
㈤、至於證人戴金城就11月26日晚上將該4,000元放在客廳桌上或桌子抽屜內，前後所述，略有不符，且於偵查中證稱，11月26日至被告住處，告知被告「錢還你」後，就離開，不知道女兒有無跟被告對話等語（見偵查卷第8頁），於原審審理時證稱將錢交給被告就走了，未對被告說話，被告也沒有說話等語（見原審卷第60頁背面），與證人戴麗香所述：父親對被告說「這錢我們不能拿，還你」，就走了等語（見偵查卷第9頁），於原審審理時證稱，父親說「這個錢還你」，被告就接過去說「你們為什麼不要，這個就是要給你們的，要選舉的」，然後父親又說「不用，這個我女兒說不能收的，你拿回去」，被告說「你女兒的戶口也在這邊嗎？」，伊當場告以「什麼我的戶口在這裡，我又不是在這裡選舉的，我為何戶口要在這裡．．」等語（見原審卷第63頁）。二人之證述內容略有出入，本院審酌證人戴麗香供述前後均一致，證人戴金城因已中風十餘年，記憶或有減退，其於偵查中之證述較接近犯罪時間，應較接近真實，故此部分應以證人戴麗香於偵查中、原審審理時之證述內容及證人戴金城偵查中之證述內容為認定事實之依據，併此敘明。
㈥、另證人即被告之兄 林進義 雖於原審審理時證稱，被告於99年11月26日上午10時許至晚上9時30分許，均在林進義住處幫忙帶小孩等語（見原審卷第65頁至第68頁），證人即被告配偶 蕭克江 亦於原審審理時證稱，被告於99年11月26日一早約6點半時就離開，前往林進能家中幫忙帶小孩，回到家已是晚上10點多了，戴金城與戴麗香當晚並未到住處云云（見原審卷第70頁至第72頁）。惟查：
⑴被告住處與林進能住處相距不遠，若騎機車約5、6分鐘之事
實，業據被告自承在卷（見原審卷第66頁），核與證人林進義證述之情相符（見原審卷第69頁背面），足見被告以機車往來二地所費時間相當短暫。參諸證人林進義證稱伊當天在林進能住處進進出出（見原審卷第68頁），足見證人林進義當天並未時時刻刻與被告同處，加上被告當天以機車為交通工具，可以迅速於二地間往返，被告在林進義未及注意之際返回住處，並非不可能之事，證人林進能之證述尚難為被告有利之認定依據。
⑵又證人戴金城、戴麗香於99年11月26日晚上9時許，至被告
住處客廳返還4,000元之際，蕭克江在場之事實，業據證人戴金城、戴麗香證稱在卷（見原審卷第58頁、第63頁背面），參酌證人戴金城、戴麗香，經交互詰問後，2人證述內容相符，且2人與被告間並無仇恨或糾紛，亦無誣陷之必要，應認證人蕭克江上開證述內容係出於迴護，不足採為對被告有利之認定依據。
㈦、被告後於原審辯稱：戴金城及其家人，係因懷疑被告向警察檢舉戴金城之妻戴卓癸美有收受另一候選人楊來福之賄款，而【故意對伊為不實之指控】云云。惟戴卓癸美雖曾經檢察官於99年11月18日、25日、12月7日傳訊，訊問其有無收受楊來福之賄款，此業經本院前審調卷核閱屬實，且被告與戴金城一家，並無仇恨、金錢糾紛，為被告於警詢所自承，若戴金城及其家人，果若因懷疑被告密報而懷恨，當在戴卓癸美接受偵訊時，即提出檢舉，豈會等到12月8日被告至戴金城家中關門一事發生後，始提出檢舉，被告此項辯解無非圖卸之詞，不足採信。雖其於本院改辯稱：戴金城及其家人，係因懷疑伊向警察檢舉戴金城之妻戴卓癸美有收受另一候選人楊來福之賄款，才【檢舉】伊行賄，否則戴金城已經把錢還給伊，這事小事一樁，何須如此云云，惟被告既已認罪，則戴金城究係為避免日後再生困擾而檢舉或係如被告上開所述之原因而檢舉，均無礙被告犯行之認定。
㈧、從而，被告於本院所為認罪之表示核與證人戴金城、戴麗香前揭所為被告行賄之證詞均相符合，堪信為真實，被告前開所辯係基於戴金城行動不便而發給走路工，及並無事後至戴金城家將門反鎖云云，無論是否可採，均無礙被告犯行之認定，是本件事證明確，被告之犯行應可認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、按投票行賄罪之處罰，分別規定於刑法第144條及公職人員選舉罷免法第99條第1項，而公職人員選舉罷免法第99條第1項為刑法第144條之特別法，依特別法優於普通法之規定，應優先適用公職人員選舉罷免法。
㈡、再按公職人員選舉罷免法第99條第1項之投票行賄罪，以對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者為構成要件。其行求、期約、交付行為，係屬階段行為，其行求賄選階段，屬行賄者單方意思表示行為，不以相對人允諾為必要；而交付賄賂階段，除行賄者有實施交付賄賂行為外，因對收受賄賂者，刑法第143條有投票受賄罪之處罰規定，2者乃必要共犯中之對向犯，以2個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪，雖不以收受者確已承諾，或進而為一定投票權之行使為必要，仍須於行賄人交付賄賂或其他不正利益時，受交付之相對人對其交付之目的已然認識而予收受，其交付賄賂或其他不正利益之犯行始克成立，行賄者方得論以交付賄賂罪。查本案被告向證人戴金城行求賄賂其家中有投票權者即戴金城、戴卓癸美、戴清德及戴清福4人，其固有交付4,000元賄賂並約為選舉權一定之行使，惟其中對戴金城行求賄選之意思表示雖到達至戴金城，然戴金城並無收受賄賂之意思，足見就交付賄賂及允為一定選舉權之行使，並未達成合致，是核被告此部分所為，係犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之【行求賄賂罪】，另被告對於戴卓癸美、戴清德、戴清福行求賄選之意思表示，並未經戴金城將行求賄選之意思轉達至戴卓癸美等3人，是被告此部分賄選行求僅止於預備階段。
㈢、又公職人員選舉罷免法之投票行賄罪係侵害國家法益之罪，以一行為同時對多數有投票權之人交付賄賂，約其不行使投票權或為一定之行使，只侵害一個國家法益，應僅成立一投票行賄罪。而該罪之預備犯，僅止於該罪著手實行前之準備階段，嗣若進而實行行賄之行為，即為行賄所吸收，不另論罪。則以一行為同時對多數有投票權人行賄，尚且論以一罪，其以一行為同時對多數有投票權之人部分賄選，部分尚在預備賄選階段，尤僅能論以一罪（最高法院98年度臺上字第928號、5887號判決意旨參照）。是被告將4,000元塞入戴金城之口袋行求賄選，而戴金城並無收受之合意，亦未將被告行求賄選之意思轉達於戴卓癸美等人，核被告所為，應僅論以公職人員選舉罷免法第99條第1項之對於有投票權之人，行求賄賂罪，原判決理由欄贅誤「被告對具有投票權之人期約之低度行為，應為行求賄賂之高度行為所吸收，不另論罪」部分，應予更正。
㈣、被告之選任辯護人提出辯護意旨雖稱：被告係出於親情而為其弟賄選，年紀已大，其夫生病需人照顧，現已坦承犯行，被告犯罪顯可憫恕，請求適用刑法第59條減輕刑責，並給予緩刑云云。惟按刑法第57條所列各款，為量刑時應行注意之事項，並非同法第59條酌減其刑之根據，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年臺上字第1165號判例參照），則單純犯罪情節輕微、犯人之品行、素行、犯罪後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，非可執為酌減其刑之理由。查被告對於有投票權之人，行求賄賂犯行乙節，就犯罪當時並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，而顯然可憫，況被告於偵查、原審均否認犯罪，於原審更舉證人為其不在場證明，難認其有真心悔過之意，雖被告事後始於本院前審及本院坦認犯行，其本人年紀已大，且其夫生病需人照顧，有其夫蕭克江之診斷證明書附卷可稽等情，亦僅可為法定刑內審酌量刑之標準（況其稱有1子1女均已結婚，似可照顧蕭克江），並非客觀上其犯罪顯可憫恕之理由，自不能據為酌量減輕其刑之理由，是本院認為被告並無刑法第59條所規定之情狀，不予酌減，併此敘明。
㈤、按犯第一項或第二項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑，公職人員選舉罷免法第99條第5項前段定有明文，是被告既於偵查中未自白犯行，雖迨至本院前審及本院始坦認犯行，依法亦不合減刑之要件，併此敘明。
三、原審以被告對於有投票權之人，行求賄賂犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告行求戴金城投票之對象林進能，是否確為里長候選人，原審卷內無資料可資佐證，原判決未予釐清，自有應調查之證據未予調查之違法（詳最高法院發回意旨㈠）。㈡被告一再否認犯行，犯後態度不佳，為原審科刑審酌之事項之一，然被告於本院前審已表示認罪、願意認罪，並謂若能邀獲緩刑之宣告，願交付十萬元之公益金等語（見本院前審卷二第21頁反面、第24頁），且於本院亦已表示認罪。是被告之犯後態度，於本院前審及本院已有變更，原審就該等情狀，於量刑時【未及審酌】，尚有未洽（詳最高法院發回意旨㈡）。被告上訴意旨，以戴金城、戴麗香所述前後矛盾、違反經驗法則云云，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告尚無前科之品行，為助其弟當選之犯罪動機，國小畢業之智識程度，並審酌賄選與黑金有密不可分的關係，而公職人員選舉為民主重要機制，賄選足以導致不公平之選舉結果，破壞選舉之純潔、公平與公正風氣甚鉅，為斷絕黑、金及推行公平選舉，以選出最適合人選為國、為民服務，國家乃不斷強力宣導、教育人民不可買、賣票，被告為幫候選人順利當選，不顧國家不斷強力宣導、教育及全民利益，竟不惜從事違法之賄選行為，影響民主政治發展，更見被告民主法治觀念薄弱，且於偵查及原審審理中一再否認犯行，犯後態度不佳，惟於本院前審及本院已坦認犯行，犯後態度已有變更，且本案買票金額尚少，被告年紀已大，本審公訴檢察官僅求處有期徒刑3年等一切情狀，量處法定最低度刑有期徒刑3年，並依公職人員選舉罷免法第113條第3項規定，宣告褫奪公權2年。
四、沒收部分：按公職人員選舉罷免法第99條第3項規定：預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。此項沒收為刑法第38條之特別規定，採【絕對義務沒收主義】，祇要係預備或用以行求期約或交付之賄賂，不論是否屬於被告所有或已否扣案，均應依法諭知沒收，法院並無自由裁量之餘地。但如其賄賂已交付予有投票權之人收受，因收受者係犯刑法第143條第1項之投票受賄罪，其所收受之賄賂應依同法條第2項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。故犯投票行賄罪者，其已交付之賄賂，苟該收受賄賂之有投票權人，復經檢察官依法起訴，法院為有罪判決時，固應依刑法第143條第2項之規定，於其對向共犯所犯投票受賄罪之從刑宣告沒收、追徵，而毋庸再依上開規定重複宣告沒收；惟若對向共犯（即收受賄賂者）所犯投票受賄罪嫌，業經檢察官依刑事訴訟法第253條規定為不起訴處分，或依同法第253條之1為緩起訴處分確定者，則收受賄賂之共犯既毋庸經法院審判，其所收受之賄賂即無從由法院依刑法第143條第2項之規定宣告沒收、追徵。雖刑事訴訟法第259條之1規定：檢察官依同法第253條或第253條之1為不起訴或緩起訴之處分者，對供犯罪所用、供犯罪預備或因犯罪所得之物，以屬於被告者為限，「得」單獨聲請法院宣告沒收。惟其特別限制供犯罪所用、供犯罪預備或因犯罪所得之物，且必須屬於被告者為限，始「得」由檢察官聲請法院宣告沒收，係採【相對義務沒收主義】，與前揭公職人員選舉罷免法第99條第3項規定「不問屬於犯人與否」均沒收之，其範圍並不相同。則檢察官是否依該條規定單獨聲請法院宣告沒收，仍有裁量權，若檢察官未依上述規定單獨聲請法院宣告沒收，則法院自仍應依公職人員選舉罷免法第99條第3項之規定，將犯投票行賄罪者所交付之賄賂，於投票行賄罪之本案予以宣告沒收，始符立法本旨（最高法院99年度台上字第6596、4787號判決參照）。查本件證人戴金城所涉犯妨害投票罪（收受賄賂）乙案，因其無收受賄賂之犯意，業經檢察官認為罪嫌不足，以臺灣臺南地方法院檢察署100年度選偵字第17號為不起訴處分在案，有該不起訴處分書1份在卷可參（詳偵卷第20頁）。是被告用以預備或行求賄選，復經戴金城返還之4,000元賄款（未扣案），自亦應依首開規定併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，公職人員選舉罷免法第99條第1項、第3項、第113條第3項，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國101年3月29日
刑事第七庭審判長法官李文福
法官高榮宏法官陳顯榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡双財中華民國101年3月29日附錄：本案論罪科刑法條公職人員選舉罷免法第99條第1項：
對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以上1千萬元以下罰金。