裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年重上字第72號民事判決
裁判日期：民國106年11月28日
裁判案由：返還土地等
臺灣高等法院高雄分院民事判決106年度重上字第72號上訴人 林仲儀 訴訟代理人 陳豐裕 律師被上訴人億太昇股份有限公司法定代理人 王昶評 訴訟代理人 何建宏 律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國106年
6月30日臺灣橋頭地方法院105年度重訴字第52號第一審判決提起上訴，本院於106年11月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。
前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用（確定部分除外），由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地，於日治時期屬台灣煉瓦株式會社所有，上訴人之祖先向該會社承租該地號土地（下稱系爭土地），於民國45年間訴外人岡山製磚股份有限公司（後更名為岡山鋼鐵股份有限公司）標買取得該土地，與上訴人成立耕地三七五減租條例之耕地租佃契約（下稱系爭租約）。嗣被上訴人經由臺灣高雄地方法院100年度司執字第34098號強制執行事件拍賣於102年12月23日取得系爭土地所有權（按：斯時土地已編為乙種工業區）。因上訴人僅就土地中之「一部分」種植竹林、果樹，就土地其他部分長久不為耕作，被上訴人乃於104年1月23日通知上訴人終止租約，上訴人就系爭土地之一部有不自任耕作之情，該租約應已全部歸於無效。上訴人經被上訴人通知，然迄未返還土地予被上訴人，其無權占用，而受有相當於租金之不當得利，致被上訴人受有損害，應成立不當得利，以土地103年申報地價新台幣（下同）1,120元，按年息8％計算，上訴人每月受有不當得利13,978元。爰依耕地三七五減租條例第16條、17條第1項第4款、民法第455條、第767條，第179條規定提起本件訴訟。聲明請求：㈠上訴人應將系爭土地上如附圖所示之竹林、香蕉樹、芒果樹、柳丁樹移除，將土地全部交還被上訴人。㈡上訴人應自104年2月1日起至返還土地之日止，按月給付被上訴人13,978元。㈢願供擔保請准宣告假執行。（按：其餘原審共同被告 洪耀順 等三人未據上訴，非屬本院審判對象，不予載述）。
二、上訴人則以：上訴人在系爭土地種有竹子、甘蔗、蔬菜等作物，或因蔬菜已採收，地政機關測量時，才會將當時之狀態記載為空地，且每年皆有翻土，或種植「田菁」作為綠色肥料培育土地，並無一年以上未繼續耕作之情形，更無不自任耕作情形，耕地租約仍存，被上訴人自不得請求交還土地及不當得利等語，資為抗辯。
三、原審判決命上訴人應將該土地上如附圖（即高雄市政府地政局岡山地政事務所複丈日期103年8月4日複丈成果圖）所示竹林、香蕉樹、芒果樹、柳丁樹移除，將土地全部返還被上訴人，及自104年2月1日起至返還土地之日止，按月給付被上訴人5,242元，並為附條件之准、免假執行宣告，駁回其餘之訴及假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人之先人在日治時期，向當時土地所有人台灣煉瓦株式
會社成立租賃契約耕作系爭土地，該土地於45年間由岡山製磚股份有限公司（後更名為岡山鋼鐵公司）標買取得。被上訴人嗣又於岡山鋼鐵公司被強制執行事件拍標買受，經高雄地院於102年12月23日核發土地之不動產權利移轉證書。
㈡被上訴人於本件訴訟前，以上訴人有繼續一年以上不為耕作
之事實，主張雙方間耕地租賃契約因而終止，經高雄市岡山區公所以查無該耕地租佃未經登記為由，駁回調解之申請，並經高雄市政府決定訴願不受理。
㈢高雄地院100年度司執字第34098號執行事件之拍賣公告記
載，上訴人曾在執行法院勘驗現場表示，對於系爭土地有租賃關係，被上訴人遂起訴請求確認租賃關係不存在（高雄地院103年度訴字第1094號，下稱另案訴訟），該案審理時，岡山鋼鐵公司代表人 黃喜男 證述存有耕地租賃關係，被上訴人乃撤回該件另案訴訟，提起本件訴訟。
五、本院判斷：耕地租約在租佃期限未屆滿前，非有左列情形之一不得終止：...四、非因不可抗力繼續1年不為耕作時（耕地三七五減租條例第17條第1項第4款）。被上訴人主張上訴人有繼續一年以上未耕作，係以①高雄地方法院100年度司執字第34098號執行筆錄之記載。②另案（103年度訴字第1094號）證人林追之證述。③上該另案囑託地政繪製之複丈成果圖顯示情形。④上訴人在原審於104年11月16日在所提答辯狀中，自承近年來因水源不足，故只有部分土地種植竹林、香蕉、芒果、柳丁樹等作物各情為證。經查：
㈠100年司執字第34098號事件，於100年7月7日債權人彰
化銀行引導執行人員查封岡山鋼鐵公司等人所有之包括訟爭1259號土地在內之53筆土地，查封筆錄記載1259號土地為竹林（本院卷50頁背面）、102年9月2日債權人再引導法院及地政人員等，到包括訟爭1259號土地在內之現場勘查，執行筆錄就1259地號土地記載：地上現種竹子、甘蔗、蔬菜（本院卷51頁至52頁背面）。據上訴人於104年11月16日向原審法院提出之102年3月5日、同年10月20日照片5幀，其中102年3月5日之照片，其地上確有甘蔗、蔬菜之種植（原審卷一第47頁），對照上揭於同年9月2日執行筆錄記載該土地上有竹子、甘蔗、蔬菜各情，足認照片為真實，且確有上開農作之事實。至於100年間為查封時，固僅記載竹林而未載及其他，然該次查封之土地多達53筆之多，各該土地若有地上作物，本難期每筆均予詳盡且完全記載，況被上訴人係於102年12月間始因拍賣取得系爭土地，上訴人在102年間，既有在訟爭土地上為上開耕作之舉，則於100年間，訟爭土地上訴人有無就全部土地為耕作乙情，於上訴人取得土地前，既未經地主終止契約，既無審究之必要。
㈡岡山地政事務所於103年8月14日為複丈當時，固測得訟爭
土地存有1080.13平方公尺之空地（按：整筆土地為1872平方公尺）。惟103年8月14日法院會同地政人員勘驗包括訟爭土地在內之各土地時（筆錄內記載：因連日大雨，無法步行靠近系爭土地，從遠處可看出有竹林、甘蔗、雜草...），上訴人即當場向法官陳述「土地水份適當，我就會種蔬菜，近日雨水多，無法種植，之前種植菠菜、小白菜、高麗菜、茄子」，有該日勘驗筆錄可稽（本院卷第63、64頁）。
矧蔬菜乃視種類之不同，在二週至數月即可收成之作物，其播種、採收受季節、氣候、供水等因素影響，非必不間斷為之，複丈當時值雨季，故而土地上顯示有部分土地上無作物，並非突兀，不能因測量當時係空地，執認上訴人有繼續一年未為耕作之情。
㈢被上訴人指：上訴人於104年11月16日在原審提出答辯狀，
陳稱：「系爭土地近年來因水源不便，故只有部分土地種植竹林、香蕉樹、芒果樹、柳丁樹等作物」（原審卷一第46頁），應屬自認其有一部未耕作之事實云云。查，上該書狀固有為上開文字之記載，惟觀諸上訴人於是日之書狀內，特別提出上揭之102年3月5日、10月20日所拍攝之照片5幀，目的即在表明其確有在該訟爭土地上種植蔬菜等農作之舉，上開文字，應僅在表達其處在水源不便之情形下，除部分土地上種植之竹子、香蕉、芒果、柳丁樹等多年生之作物仍存外，其餘葉菜類之作物，則視水源情況調整種植，而非承認有「繼續一年不為耕作」之情。是而被上訴人執此，主張上訴人已為自認云云，自屬誤解。
㈣另案即原審法院103年度訴字第1094號事件，證人 林追固 在
該案中證陳「（「他們」的土地都種植何作物？）目前休耕，之前種植甘蔗、稻米、甘藷」、「（休耕多久？）大概5至10年」（原審卷一第28頁）。查，上訴人在訟爭土地上種植有竹林、香蕉樹、芒果樹、柳丁樹，乃被上訴人不爭之事實，並有成果圖可稽。在102年、103年間，上訴人在訟爭土地上除上開作物外，亦視情況種植甘蔗、蔬菜已如前述，上訴人並無不為耕作之情，足證證人所述休耕云者，應係指除上訴人以外之其他原審共同被告而言，否則當不致於將訟爭土地上至少明顯存在有竹木、果樹之情形，指稱休耕。況據林追證陳，其所指之各該土地所以休耕，係因「後來岡山水源受污染不能灌溉」所致，是而就此而言，土地所以有未能繼續不間斷為耕作，既係因水源受有污染，導致不能灌溉作物，亦與法條規定「非因不可抗力」之要件有間。且查，據證人 丁清華 證陳：訟爭土地上訴人這30年來，每年均會請其去將 田翻鬆 （耕耘機），並有一、二次請其撒田菁（綠肥植物）種子（原審卷一第186至192頁），矧種植田菁本身固非耕種行為之本身，但係供作維持、增進土地地利而為，翻土更是耕種農作之前行必要行為，上訴人既每年施以翻土等行為，更足認所述有在上揭空地上種植蔬菜之情為真實。被上訴人雖以：縱令上訴人有如照片上所示種植甘蔗、蔬菜之情，亦僅零星栽種之狀態，不能認有全部耕作之事實云云，據為主張。惟觀察各該照片（原審卷一第47頁、本院卷第
29、30頁），上開竹林、果樹、甘蔗、蔬菜等之生長，固非豐茂，但不能否認上訴人有在土地上為耕作之事實，並無事證足認僅就土地之一部分為耕作、或認有繼續一年將一部分土地不為耕作之情，被上訴人執此主張，核屬無稽。
㈤按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟如係由原告主張權利者，應由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，或舉證不足以證實自己主張之事實為真實，則被告就其所抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。被上訴人係於102年12月23日取得訟爭土地所有權，於104年1月23日通知上訴人，主張上訴人繼續一年未為耕作為由，表示終止耕地租約，核其舉證並不足以證實其主張之事實為真實，則其所為終止契約之表示，自不生契約終止之效力。而上訴人並無耕地三七五減租條例第16條所指未自任耕作，或將耕地轉租他人之情，當不生租約無效之問題。兩造間就訟爭土地既仍存有耕地租佃關係，則被上訴人請求上訴人返還其所有之訟爭土地，自屬無據。
六、綜上，兩造間就訟爭土地仍存有租佃關係，被上訴人依民法第455條、767條請求上訴人除去土地上之植栽、返還土地，並給付相當於租金之不當得利，不應准許。原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決不利上訴人部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。又本件待證之基礎事實已明，兩造其餘之攻擊、防禦方法及所提證據資料，核均不影響上開判決之結果，爰不逐一贅載，併此敍明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國106年11月28日
民事第四庭
審判長法官徐文祥法官黃悅璇法官許明進以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年11月28日
書記官黃琳群附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。