裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年重上更(一)字第17號民事判決
裁判日期：民國106年11月28日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高等法院高雄分院民事判決106年度重上更㈠字第17號上訴人 李雨蒼 訴訟代理人 徐德勝 律師被上訴人 吳盈進 訴訟代理人 邱靖貽 律師上列當事人間債務人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國104年5月22日臺灣高雄地方法院103年度重訴字第86號第一審判決提起上訴，前經最高法院發回更審，本院於106年11月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於確認本票債權不存在部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決主文第三項（即異議之訴部分）應更正為：上訴人不得以臺灣高雄地方法院100年度拍字第401號、402號裁定為強制執行。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人父親 吳汶達 （原名 吳何堂 ，民國102年8月17日死亡，被上訴人為唯一繼承人）所有如附表所示土地（編號一之土地下稱甲土地，編號二之土地下稱乙土地合稱系爭土地），依土地登記資料所示，為擔保吳汶達債務之清償，分別於87年12月28日，以甲土地為訴外人 沈清良 設定新臺幣（下同）500萬元之最高限額抵押權（下稱甲抵押權）；另同年月25日，以乙土地為訴外人 楊韻貞 設定
250萬元之最高限額抵押權（下稱乙抵押權，與甲抵押權合稱系爭抵押權）。楊韻貞於98年8月30日將乙抵押權讓與上訴人，同年9月17日辦竣移轉登記。沈清良持吳汶達名義簽發，發票日為87年12月28日、到期日88年3月27日、票據號碼：702045號、票面金額500萬元之本票（下稱系爭本票）影本作為債權證明文件，聲請臺灣高雄地方法院以100年度司拍字第401號裁定（下稱甲裁定），准予拍賣甲（抵押物）土地。上訴人則持吳汶達名義簽立，於87年12月25日向楊韻貞借款250萬元（下稱乙債權）之借款證明書（下稱借款契約書）作為債權證明文件，及楊韻貞出具之債權讓與證明書，聲請高雄地院100年度司拍字第402號裁定（下稱乙裁定），准予拍賣乙（抵押物）土地。沈清良嗣於101年1月16日將甲抵押權移轉登記予上訴人。上訴人於同年5月30日持上該甲、乙裁定聲請拍賣系爭土地，經高雄地院以101年度司執字第76888號強制執行事件（下稱系爭執行事件）辦理，併入該院101年度司執字第55066號強制執行事件（下稱第55066號事件）執行。惟吳汶達並未向沈清良、楊韻貞借款，亦未簽發上開本票及簽立上開借款契約書，且無意設定甲、乙抵押權。爰依強制執行法第14條第2項規定，併為聲明請求確認上訴人之系爭本票債權、乙債權及甲、乙抵押權不存在，暨撤銷系爭執行事件執行程序。
二、上訴人則以：上訴人父親 李芳明 （91年12月29日死亡，上訴人拋棄繼承）於87年間提供所有坐落高雄市○○區○○段及中華段等共7筆土地（下稱系爭7筆土地），予吳汶達（按：吳汶達之配偶 李美慧 係李芳明之妹）經營之南欣營造股份有限公司（下稱南欣公司），向中國國際商業銀行股份有限公司（下稱中國國際商銀）抵押借款1500萬元，南欣公司未依約清償借款，該7筆土地被拍賣，吳汶達對李芳明負有賠償之責。又李芳明於77年間就吳汶達對於坐落高雄市○○區○○段土地之開發案投資50萬元，吳汶達未給付獲利亦未返還投資款。另李芳明自84年至85年間，借款予吳汶達共608萬0906元，吳汶達亦未償還。吳汶達與李芳明間有上開債權債務關係，考量吳汶達所有之甲土地價值及李芳明因故不便擔任抵押權人，遂邀沈清良（上訴人 岳父 ）出名任抵押權人，吳汶達因而設定甲抵押權予沈清良，並簽發系爭本票。李芳明生前已指明將其對吳汶達之債權讓予上訴人，沈清良初雖僅係出名為抵押權人，惟於甲抵押權存續期間屆至前之88年2、3月間，匯款及給付現金予李芳明共計500萬元，買受其對吳汶達之債權，自無違抵押權之從屬性。上訴人嗣以
500萬元向沈清良買回對吳汶達之債權，並辦理甲抵押權移轉登記。此外，吳汶達於86年9月至88年4月間，向楊韻貞（李芳明之配偶）借款計280萬元，吳汶達因而簽立借款契約書，並設定乙抵押權予楊韻貞。其後，楊韻貞將乙抵押權及擔保之債權讓與上訴人，並辦抵押權移轉登記。上訴人係善意第三人，依土地法第43條、民法第759條之1規定受讓抵押權，不因沈清良、楊韻貞之抵押權是否無效而受影響。被上訴人未依強制執行法第41條第3項規定，向執行法院提出起訴之證明，提起本件異議之訴，於法不合。訟爭抵押權於土地於拍定後即遭塗銷登記，被上訴人猶請求確認該抵押權不存在，亦無訴之利益。況依強制執行事件分配表顯示，縱剔除上訴人抵押債權額，被上訴人仍未能取回任何分配餘額，被上訴人之訴尤無權利保護必要等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人全部勝訴之判決（判決主文：「一、確認被告（即上訴人）所持有以吳汶達名義簽發、發票日民國87年12月28日、到期日民國88年3月27日、票據號碼：702045號、票面金額500萬元之本票債權對原告不存在。二、確認被告對原告如附表編號一、二所示之抵押權及附表編號二所示抵押權所擔保之債權均不存在。三、本院101年度司執字第00000號拍賣抵押物強制執行程序應予撤銷」。上訴人不服，上訴請求將原判決廢棄，駁回被上訴人之訴；上訴人則請求駁回上訴，並將其異議之訴的聲明，更正為請求判決宣誓不許就高雄地院100年度拍字第401號、402號裁定為強制執行。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人為吳汶達（原名吳何堂，88年5月14日改名）之子，吳汶達於102年8月17日死亡，被上訴人為唯一繼承人。
㈡依土地登記資料顯示，吳汶達所有之甲、乙土地，設定甲、
乙抵押權（各該抵押權存續期限自87年12月28日起至88年3月27日止；87年12月25日起至88年3月24日止）。嗣經登記債權人沈清良、楊韻貞辦理變更登記權利人為上訴人。
㈢沈清良、上訴人於100年間聲請拍賣抵押物（即甲、乙土地），經法院以甲、乙裁定准許。
㈣吳汶達配偶李美慧乃李芳明之妹，楊韻貞為李芳明之配偶，沈清良為上訴人的配偶 沈芳英 之父親。
㈤上訴人為李芳明之子，李芳明於91年12月29日死亡，上訴人於92年2月26日拋棄繼承。
㈥南欣公司於87年1月1日，邀吳汶達、李芳明及訴外人陳清
雄為連帶保證人，並以高雄市○○區○○段○○○○○○號（李芳明所有○○○區○○段1079、1080、1081、1092、1093地號土地為擔保品，向中國商銀借款1,500萬元，南欣公司嗣未按期清償，中國商銀因而聲請核發支付命令及拍賣抵押物抵償。
㈦中國信託商業銀行表示吳汶達於85年12月31日有繳納信用卡費用380,906元。
㈧李美慧曾以「沈清良、沈芳英明知甲地設定最高限額500萬
元之抵押權予沈清良後，並未簽發上揭本票」為由，對沈清良、沈芳英提出偽造有價證券之告訴，經臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵續字第30號處分不起訴，臺灣高等法院檢察署102年上聲議字第995號駁回再議，臺灣高雄地方法院（102年聲判字第69號）裁定駁回李美慧所提交付審判之聲請確定。
五、本院判斷：㈠被上訴人之訴，有無訴之利益？
訟爭執行事件所製作之102年10月9日分配表顯示，拍賣甲地所得價金6,161,000元、乙地1,101,000元，而上訴人聲請參與分配之優先債權共計750萬元（分配次序分別為第20、21），即使剔除上訴人之優先債權，因原債務人即吳汶達積欠之次優先及普通債權金額逾拍賣價金甚多，被上訴人固無從取回任何餘額（見外放之執行卷宗影本），惟被上訴人為吳汶達之唯一繼承人，須繼受吳汶達全部權義，因此被上訴人本件訴請確認之債權、抵押權存在與否，對於被上訴人繼受之債務總額多寡、對於上訴人以外之其他債權人債權可否提高清償金額而減輕負擔，皆有影響，對於被上訴人自有利害關係存在，當有權利保護之必要並且確認利益。又，按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配。債務人對於有執行名義而參與分配之債權人為異議者，僅得以第14條規定之事由，提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存，強制執行法第39條第1項、第41條第1、2、3項，分別定有明文。是以，債務人對於執行債權人之債權有爭執者，除得依同法第14條提起債務人異議之訴外，亦得依同法第39條規定聲明異議後，提起分配表異議之訴，以為救濟；所稱應於法定期間內向執行法院提出起訴之證明者，係指後者債務人聲明異議後提起分配表異議之訴之情形而言。如債務人已提起債務人異議之訴，雖執行法院仍將債務人所異議之債權列入分配，則債務人並無重複提起分配表異議之訴之必要，執行法院應依債務人異議之訴確定判決實行分配，債務人自無應向執行法院提出起訴證明之必要。本件上訴人於101年5月30日持甲、乙裁定為執行名義，向原審法院聲請強制執行拍賣甲、乙土地，經該院以76888號拍賣抵押物事件辦理，並依強制執行法第33條規定，併入另件債權人對吳汶達聲請強制執行之55066號事件執行程序。該甲、乙土地於101年11月12日拍定，執行法院於102年10月9日作成分配表，以102年10月21日函通知於102年12月20日實行分配（見外放之76888、55066號執行事件影印卷）。被上訴人於102年12月11日以上訴人為被告，提起本件債務人異議之訴，同年月18日向執行法院聲明異議，有起訴狀及異議狀可稽（原審卷一第3頁及55066執行卷二）。被上訴人於聲明異議及實行分配之前，既已先提起債務人異議之訴，執行法院查知該訴訟之存在及被上訴人未供擔保等情，則執行程序雖因被上訴人未供擔保而無停止，但執行法院以其既仍應依債務人異議之訴確定判決實行分配，因此將債務人有爭執之部分（5,300,002元）予以提存，其餘無爭執部分予以分配，乃為杜爭議之舉，不影響本件訴訟之合法性，上訴人指被上訴人未依法向執行法院為起訴之證明，執行法院應依原定分配表實行分配，被上訴人提起本件訴訟不合法云云，自非足取。
㈡按原告請求確認債權（自始）不存在之訴，如被告主張其債
權存在（成立）時，應由被告就債權存在（成立）之事實負舉證責任，而原告請求確認之債權，為票據債權時，執票人須就該票據之真實，即票據是否為發票人作成之事實，負證明之責。本件被上訴人係主張「本票非吳汶達所簽發、乙債權及甲、乙抵押權均不存在」。矧抵押權存在與否，考量抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗而不存在，因此本件應由上訴人舉證證明訟爭本票為吳汶達所簽發及抵押權擔保之債權即甲、乙債權存在之事實。
1.系爭本票債權及甲抵押權，是否存在？⑴上訴人抗辯就系爭本票之債權及甲、乙抵押權擔保之債權
，皆源自於吳汶達與李芳明之間乙節。據證人即李芳明之弟 李芳典 證稱：吳汶達曾來找我，提到他在89年12月之前，有跟李芳明借了旗山土地去跟銀行抵押借款1500萬元，吳汶達還不出來，請我幫忙，除此之外，李芳明、吳汶達之間有無其他金錢往來，則不清楚（原審卷二第77頁）；證人即上訴人配偶沈芳英證稱：吳汶達曾向我公公李芳明及李芳典借過錢；李芳明比較信任我，所以有留1份筆記、存摺給我，有跟我說他借款給吳汶達的金額、筆數都紀錄在裡面，我沒有計算總額有多少。除了借錢之外，李芳明另外有將旗山土地借給吳汶達去向銀行貸款（原審卷二第110、111頁），均具體陳述李芳明有提供所有坐落高雄市旗山區之土地，供吳汶達向銀行貸款之事。依高雄地方法院88年度促字第47737號支付命令及聲請支付命令狀內容顯示，南欣公司於87年1月1日，邀吳汶達、李芳明及訴外人 陳清雄 為連帶保證人，以高雄市○○區○○段○○○○○○號○○區○○段1079、1080、1081、1092、1093地號土地為擔保品，向中國國際商業銀行（下稱中國商銀）借款1500萬元，南欣公司因未依約清償，中國商銀因而聲請核發支付命令（原審卷一第44至46頁）。南欣公司於88年3月6日亦出具證明書，說明南欣公司於87年初，向中國商銀借款1500萬元，由李芳明提○○○區○○段土地做為擔保品，因南欣公司財務困難，欠繳利息之情（原審卷一第42頁），足證吳汶達確於87年間向李芳明商得使用高雄市旗山區之土地作為擔保品，向中國商銀貸款1500萬元，嗣因未清償，導致李芳明土地遭拍賣，吳汶達因此負有賠償李芳明土地損失之責乙情，可信真實。
⑵就上訴人指稱李芳明尚投資吳汶達土地開發案50萬元乙節
，上訴人提出沈芳英證稱之李芳明筆記節本為證（原審卷一第116頁）。核該筆記節本內容略為「高雄市○○區○○段2256、2258開放投資投資金額退資金額明細如下：日期77.4.16金額500,000簽收人吳何堂」，並蓋有吳汶達之印章，衡情可信真實；另就李芳明自84年至85年間共計借款6,080,906元給吳汶達乙情，上訴人提出李芳明世華銀行存摺內頁、存款存入憑條及吳汶達戶籍謄本為佐（原審卷一第5、117至134頁），依上該資料記載，李芳明分別於84年12月14日、12月30日、85年1月27日、12月17日分別匯款50萬元、300萬元、100萬元、40萬元，共計
490萬元至吳汶達之母 吳葉富 銀行帳戶，另於85年3月9日、12月31日分別提領80萬元及380,906元，並在存摺內頁於上述各筆領、匯款之欄位，有手寫「 吳董 借用」、「吳董中國信託卡」等文字，上該紀錄之模式、慣習一致，而中國信託商業銀行亦稱吳汶達於85年12月31日繳納信用卡費用380,906元，有該銀行103年7月22日陳報狀可參（原審卷一第214頁），金額與李芳明提領金額相同，衡諸與李芳明為金錢往來之人為吳汶達，而非吳汶達之母吳葉富，則李芳明匯款至吳葉富帳戶之金錢，實係匯給吳汶達使用，並無悖於事理常情，自可採信。被上訴人雖否認上揭債權之存在，惟吳葉富與李芳明間並無事證得認有何實際交往關係，參以吳汶達始是有需要向李芳明融通金錢之人，參酌上揭繳納信用卡情形，提領日期、金額吻合，當無可能如此巧合，足認上訴人就此部分之主張，可信真實。
⑶系爭本票是否為吳汶達所簽發？上訴人雖未能提出直接證
據，且直接關係人吳汶達、李芳明亦皆亡故後，被上訴人始提出訴訟，但審酌吳汶達既有積欠李芳明債務之情，則吳汶達因而簽發本票交付李芳明作為擔保，符合事理之常；再者，據沈芳英證陳：吳汶達往生以前，因為他造成李芳明被追討遺產稅、贈與稅等情，所以常跟我聯絡，以便協助處理稅務事宜，後來吳汶達公司出現危機，因此沒有辦法續行代繳贈與稅及償還積欠李芳明之債務，由於李芳明涉及的稅務問題還沒有處理好，因而請託我去接洽我父親（沈清良）出名擔任抵押權人，沈清良有答應（原審卷二第109、110、113頁），即敘明吳汶達為了李芳明債權有所保障，因而提供甲地作為擔保，由沈清良出名擔任抵押權人。衡以抵押權設定，須備有吳汶達申領之印鑑證明方可辦理，而辦理抵押之各該文件，印鑑為真正，為被上訴人所不爭，可認吳汶達確實有提供文件供辦理甲抵押權，考諸該抵押擔保金額500萬元、登記日期及存續期間自87年12月28日至88年3月27日各情，復與系爭本票票面金額、發票日期及到期日相符，堪認該紙本票乃吳汶達為了擔保上該500萬元抵押債權之清償所簽發。
⑷李芳明對吳汶達雖有上該債權存在。惟上訴人主張李芳明
嗣於88年2、3月間將該債權以500萬元代價轉讓予沈清良，之後，上訴人復以500萬元向沈清良買受而受讓該債權，為被上訴人所否認。經查：
據上訴人在原審陳述，李芳明生前即指定將該債權讓與給上訴人，則李芳明既已將債權指讓上訴人，則該債權何來由沈清良買受？雖沈芳英證陳：沈清良有買該債權，沈清良在88年2月23日匯200萬元至楊韻貞帳戶，88年3月26日拿148萬現金給我，我轉給李芳明後，再匯入楊韻貞帳戶，此外還有一筆現金152萬元，則由我陪同讓李芳明去繳贈與稅等語（原審卷㈡第113至115頁）。惟如前述，吳汶達積欠李芳明上述之債務，將近2,000萬餘元，沈清良得僅以500萬元，購得該權利，與常情已然有悖；又，沈清良若有買下而受讓該債權，衡情當會向吳汶達催討，然據沈芳英證陳，沈清良取得債權後，未曾向吳汶達催討（原審卷二第115頁），且衡諸，訟爭債權之抵押擔保最高限額僅500萬元，而權利人將來要實行該權利，尚須經歷非訟或訴訟及強制執行程序，需耗時間、金錢等勞費及不可預期之變化，若云沈清良以較低金額之代價，取得而受讓該權利，或有發生之可能性，然若謂沈清良以500萬元代價向李芳明購買受讓該債權，令自己耗時、耗力並損失金錢，殆無可能。况，沈清良於88年2月23日既可直接滙款楊韻貞帳戶，何以88年3月26日不直接將148萬元滙入楊韻貞帳戶，而要依「沈清良拿了148萬元的現金給我（沈芳英），我拿給李芳明之後，再一起去郵局滙到楊韻貞帳戶」之方式為之？且沈清良係於何時至何處領取152萬元現金，亦未據沈芳英陳證，綜其情觀之，足徵沈芳英所述，係為達迴護其夫（即上訴人），而編湊500萬元數目之金額，顯悖情理，不值採信，所證該債權及本票於88年3月27日前就交付讓與沈清良各情，係訴訟中為避借名登記抵押權，因與債權分離而無效，而所編造，並非真實。上訴人主張沈清良於88年2、3月間以500萬元代價，而受讓該債權，難信真實。另上訴人以：沈清良後再將該債權讓與伊，並於101年1月2日辦理抵押權讓與登記，上訴人於101年6月5日取得燕巢農會貸款1500萬元，即從帳戶內提領現金105萬元，另依沈清良指示於同日將現金300萬元滙入沈芳英帳戶，由沈芳英將提款卡交沈清良自行提領現金，及另由上訴人聯邦銀行帳戶提領現金交付95萬元予沈清良云云。惟查，沈芳英經法官問以「李雨蒼如何支付這500萬元？」答稱「銀行貸款，用李雨蒼自己的名義貸款，如何轉付我父親不清楚」（原審卷二第116頁），是沈芳英既不知如何轉付沈清良，如何得出上訴人所云之「上訴人將現金300萬匯入，沈芳英合庫新興分行帳戶，由沈芳英將合庫之提款卡交沈清良自行提領現金」？且沈芳英提款卡領取現金日期，自101年6月6日起，迄102年3月11日止，期間共提領49次，金額共計3,001,
000（本院卷第89頁至91頁），所云此清償方式，社會上實為鮮見。况101年6月6日上訴人自農會貸得之1500萬元，既得以提領現金105萬元交付，則若要清償沈清良，則何需另匯款300萬元至沈芳英帳戶，再以提款卡方式長期領用，在在均與事理有悖，另上訴人所云餘款95萬元其係另以現金交付沈清良，就此95萬元內容，謂其於101年
9月13日交付20萬元、102年1月28日交付30萬元、同年月31日交付22萬元、同年2月5日交付30萬元（本院卷91頁），然至多僅能認其有於各該日期支出現金及換新鈔，不能證明其係交付現金予沈清良，綜合觀察上訴人所舉前述各該日期之貸款、支出，無非係為圓其所辯以500萬元代價，向沈清良買受該500萬元債權之說，故而在訴訟中拼湊數字，用以符合金額所為之杜撰，核不足信。
⑸按抵押權為擔保物權，於該抵押權擔保期間，須有擔保之
債權存在，倘擔保之債權並未發生、不存在，縱為抵押權之設定登記，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所依附。經查，吳汶達所負500萬元債務之債權人係李芳明，然為擔保該債權，而借名登記沈清良為抵押權人（最高限額抵押500萬元），該債之關係存在於李芳明與吳汶達間，而非存在吳汶達與沈清良間，該債權並無轉讓李芳明，至李芳明與沈清良間之抵押債權人借名登記關係，僅為彼等內部之約定，非得執據李芳明對吳汶達之債權，為甲抵押權所擔保之債權。上訴人雖以李芳明該500萬債權，已於甲抵押權存續期限前（88年3月23日前）之88年2、3月間，出售讓與沈清良，該甲最高限額抵押權確定前，沈清良既存有債權，屬抵押權效力所及云云，既經本院認非可採，揆諸上揭說明，甲抵押權自不存在。上訴人雖以其係善意第三人，既受讓該抵押權而登記，受土地法第43條保護云云。惟各該抵押登記，皆由上訴人配偶沈芳英以代書身分代辦登記，上訴人乃李芳明之子、沈清良之女婿，明瞭上該借名登記及事件經過過程，要無受善意保護之可言。
⒉上訴人得否以據甲裁定（拍賣抵押物裁定）為執行名義，聲
請拍賣甲土地，而受分配？甲抵押權存續期間，因無債權發生，即甲抵押權存續期間，該債權人仍為李芳明，固而債務人亦無通知讓與之情，甲抵押權無從存在，已如前述。則上訴人執甲裁定，對甲土地聲請強制執行，該土地雖已拍定，惟價金尚未分配，執行程序即尚未終結，按強制執行法第14條所定債務人異議之訴，係以排除執行名義之執行力為目的，被上訴人在執行程序尚未終結前，提起異議之訴，請求判決宣告不許就該執行名義（甲裁定）為強制執行，即不得就甲土地拍賣所得價金受分配，自屬有據，應予准許。至於該本票債權之原因關係，乃李芳明對吳汶達前述經認定存在之債權，該原因關係之債權既沒有無效、不存在或經清償消滅等情，而該本票係吳汶達簽發交付李芳明，在甲抵押權存續期間，雖未轉讓沈清良，致影響該抵押權，然上訴人嗣受讓該本票，則該本票債權自屬存在。被上訴人雖以該本票已罹時效而消滅為辯，惟法律規定罹於時效所消滅之權利，係指請求權消滅而言，請求權若罹於時效，則債務人得拒絕給付，但債權本身並未消滅，是而被上訴人以本票已罹時效消滅為由，請求確認本票債權不存在，自屬無稽（按：訟爭本票債權雖非不存在，惟甲執行名義係「拍賣抵押物裁定」，而非「准予強制執行之本票裁定」，該抵押權既不存在，則上訴人縱嗣因受讓，而有該債權存在，亦不得以甲裁定據為拍賣甲土地之強制執行）。
⒊乙抵押債權及抵押權，是否存在？
⑴被上訴人否認有乙抵押權擔保之該借款債權存在，則應由
上訴人就其主張吳汶達與上訴人之前手楊韻貞間，有250萬元借款債務存在之事實，負舉證責任。上訴人雖提出87年12月25日之借款契約書一紙為證（原審卷一第17頁），惟其上並無吳汶達之簽名，雖有「吳何堂」（乃吳汶達更名前之名字）印文蓋用其上，惟該印文乃一般之印章所蓋（即俗稱之便印），與為乙抵押設定之印鑑章有異，被上訴人否認該吳汶達印章之真正或其所為，而上訴人迄未證明該印文係真正且由吳汶達所用，自難認該文書內記載「甲方（楊韻貞）借給乙方新臺幣250萬元，當場收現金全數交乙方親自收訖無誤」為真。上訴人雖以楊韻貞確有借款280萬元予吳汶達，並提出華南銀行存褶內頁為證（原審卷一第138至143頁），然該存褶至多僅得證明楊韻貞於86年9月3日、9月26日、87年11月21日、12月24日、12月28日及88年4月14日，曾有提領30萬、40萬、30萬、80萬、70萬、30萬元事實，不能證明領出各該款項，係交付予吳汶達，且上該領款之時間，前後跨越3個年度（86年、87年、88年），與契約書內所載「借給乙方新臺幣25
0萬元，『當場以現金全數交』乙方親自收訖」之情不符，上訴人辯稱：係雙方嗣後就先前之借貸為會算後，得出
250萬元之額，始為如是記載云云，經核乃事後瀰縫飾詞，要不足採。上訴人既未能證明確有該250萬元之借貸合意及交付，徒以：吳汶達死亡之前，既未曾對楊韻貞提出訴究，亦未對乙拍賣抵押物裁定提出異議，可證真實云云，自難認渠等間有該250萬元乙債權存在，上訴人自無從自楊韻貞受讓乙債權，並執以主張權利。
⑵據登記資料記載，乙抵押權係吳汶達提供乙土地，為其向
楊韻貞借款之擔保，設定250萬元之最高限額抵押權，存續期間自87年12月25日起，至88年3月24日止。惟該期間並無債權發生、存在，已如前述，則該從屬之乙抵押權自亦不存在。被上訴人提起債務人異議之訴，請求判決宣告不許據乙裁定為強制執行，換言之，即不得就乙土地拍賣所得價金受執行分配，自屬有據。
六、綜上，上訴人未據證明其前手沈清良有取得原屬李芳明對於吳汶達之該500萬元債權，亦未證明楊韻貞對吳汶達有該25
0萬元債權存在，各該債權既皆不存在，甲、乙抵押權基於從屬性，亦不存在，雖各該抵押權嗣經移轉登記予上訴人，亦不能令甲、乙抵押權變成存在。被上訴人請求確認乙債權及甲、乙抵押存不存在，並請求宣告上訴人不得執甲、乙裁定據為強制執行（按：就本件執行之程度而言，係不得就甲、乙土地拍賣所得之價金受分配），核屬有據，應予准許。原審就此為被上訴人勝訴之判決，核無不合。按被上訴人提起債務人異議之訴，係以排除執行名義之執行力為目的，原審依被上訴人所為未盡明瞭之聲明，為撤銷該院101年度司執字第76888拍賣抵押物執行程序諭知之判決（原審判決主文第三項），經闡明後，被上訴人陳明其請求之真意（本院卷第56頁）後，而更正其聲明（如前述），該更正符合是類事件之本質，非屬聲明之變更， 爰逕 將該部分更正如主文第五項所示。至於原審判決就被上訴人請求確認本票債權不存在部分，為上訴人敗訴之判決，則有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，應由本院就此部分予以廢棄改判如主文第二項所示。又，本件待證基礎事實已明，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據資料，均不影響上開判決結果，爰不一一論敍，併此敍明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國106年11月28日
民事第四庭
審判長法官徐文祥法官黃悅璇法官許明進以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國106年11月29日
書記官黃琳群附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
＜附表＞┌──┬─────────┬───────┬───────────┬────┐│編號│坐落土地│應有部分│抵押權│擔保債權│├──┼─────────┼───────┼───────────┼────┤│一│高雄市○○區○○段│均各為125/1000│高雄市政府地政局 仁武地 │最高限額│││55、335、342、393││政事務所以收件字號101│500萬元│││地號○○區○○段││年 仁登 字第2590號收件、││││243地號││登記日期101年1月16日││││││、擔保債權500萬元││├──┼─────────┼───────┼───────────┼────┤│二│高雄市○○區○○段│全部│高雄市政府地政局仁武地│最高限額│││798-5地號土地││政事務所以收件字號98年│250萬元│││││仁登字第71450號收件、││││││登記日期98年9月17日、││││││擔保債權250萬元││└──┴─────────┴───────┴───────────┴────┘