裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第272號刑事判決
裁判日期：民國91年05月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第二七二號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院甲○辯護人右上訴人，因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院，八十九年度訴字第七六０號，中華民國九十年九月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十九年偵字第二九０號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○曾於民國八十四年間，因詐欺案件，經原審法院判處有期徒刑六月確定，於八十四年八月十一日執行完畢；復於八十三年、八十四年間，分別因違反槍砲彈藥刀械管制條例、麻醉藥品管理條例、偽造文書等案件，分別經原審法院及最高法院判處有期徒刑五月、五月、五月、四月確定，嗣再經本院裁定定應執行有期徒刑一年三月，於八十四年十一月八日執行完畢。猶不知悛悔，基於概括之犯意，於八十八年十二月二十六日十九時至二十一時許，在臺北縣○○鎮○○路○○○巷○○號三樓住處，連續無償轉讓第二級毒品安非他命予 林新全 、 游來 發，三人並一起非法施用。嗣於同日二十一時至二十二時許，林新全、 游來發 欲離去其住所之際，乙○○復分別無償轉讓第二級毒品安非他命各一包予林新全（該包驗餘淨重０．二八０七公克）、游來發（該包驗餘淨重二．一二一九公克），嗣於八十八年十二月二十七日下午四時三十分許，三人一起駕車行經桃園縣○○鄉○○路○○號前為警查獲，並扣得乙○○所有之第二級毒品安非他命一包（驗餘淨重十二．六九四二公克）、分裝袋一包、林新全所有之前述乙○○所轉讓之安非他命一包（驗餘淨重０．二八０七公克）、吸食器一組、游來發所有之前述乙○○所轉讓之安非他命一包（驗餘淨重二．一二一九公克）。
二、案經桃園縣警察局龜山分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、上訴人即被告乙○○矢口否認有轉讓第二級毒品安非他命予林新全、游來發之犯行，辯稱：當晚游來發、林新全有至伊住處，安非他命放桌上，他們二人有無施用伊不知情，迨林新全、游來發欲離去時，問伊可否給他們，伊並未回答，僅笑一笑，實因當時桌上放很多東西，伊不知道他們要什麼云云。惟查，右揭事實，迭據證人林新全於警訊、偵訊及原審法院訊問時證稱：「當時我及乙○○、游來發三人共同吸食」、「乙○○在二十六日給我扣案之安非他命」、「（安非他命是）我在乙○○的家中向他要的」、「我向乙○○說你這一點點給我，乙○○就笑一笑，我就拿起來先走」（見偵卷第二十七頁至二十七頁背面、第五十六頁背面、原審卷八一頁）；另受贈之游來發於原審法院訊問時供稱：「我在查獲前一天（即八十八年十二月二十六日）有到乙○○家吸食」、「乙○○給我用的」、「他拿出來，我跟林新全、乙○○三人一起用」、「我和林新全一起走，（我走時）有帶一點，我自己用的」、「（十二月二十七日在我身上查獲之安非他命）是二十六日晚上，我要走時向乙○○拿的」（原審卷一０九頁正、反面）等語綦詳，並互核相符，此外，復有前述被告乙○○分別轉讓予林新全、游來發之安非他命二包扣案足資佐證（該二包顆粒，經送鑑定確為第二級毒品安非他命無訛，有憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書二紙附卷可稽）。被告於原審法院訊問時亦供承：「我是因為大家是朋友就一起吸，安非他命是我的」、「他們來我家，因（是）朋友，我就給他們安（非他命）吸用」、「他們兩人我均認識多年，感情很好，無嫌隙」等語（原審卷四０頁反面、四一頁正面），是堪認被告確有轉讓第二級毒品安非他命予林新全、游來發之事。至於所辯不知林新全、游來發施用其放在桌上之安非他命一節，衡以林新全、游來發均供稱三人係一起施用，則被告焉可能毫不知情？復參以被告乙○○既供 承甫 與林新全、游來發一起吸食完畢，該二人離去前向其索取安非他命時，伊笑一笑，並任由該二人取去該毒品，顯見其明知且同意轉讓該安非他命。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告所為，應成立毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。其轉讓前持有毒品之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又其多次轉讓第二級毒品，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應以一罪論，並加重其刑。又查，被告曾於八十四年間，因詐欺案件，經原審法院判處有期徒刑六月確定，於八十四年八月十一日執行完畢；復於八十三年、八十四年間，分別因違反槍砲彈藥刀械管制條例、麻醉藥品管理條例、偽造文書案件，分別經原審法院及最高法院判處有期徒刑五月、五月、五月、四月確定，嗣經本院裁定定應執行有期徒刑一年三月，於八十四年十一月八日執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表乙紙附卷足稽，其於五年以內，再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。
三、原審適用毒品危害防制條例第八條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條之規定。並審酌被告轉讓具有成癮性之毒品予他人，傷害他人身心甚鉅、及其犯罪之動機、手段、次數及犯罪後坦承部分犯行等一切情狀，量處有期徒刑八月，又扣案之驗餘淨重０．二八０七公克、及二．一二一九公克之安非他命各一包，分別係被告轉讓林新全、游來發之毒品，乃依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬之。並說明另扣案之被告所有之第二級毒品安非他命一包（驗餘淨重十二．六九四二公克）、分裝袋一包、林新全所有之吸食器一組、游來發所有之安非他命一包（驗餘淨重０．三０九七公克），分別為被告乙○○及游來發、林新全另犯施用第二級毒品罪之證物，依從刑附隨於主刑原則，爰均不為沒收之諭知。經核於法尚無不合，應予維持。被告未置一詞，提起上訴，不能認為有理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國九十一年五月十五日
臺灣高等法院刑事第十四庭
審判長法官陳祐輔
法官陳國文法官洪昌宏右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖月女中華民國九十一年五月十六日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。