裁判字號：臺灣高等法院90年重上更㈠字第95號民事判決
裁判日期：民國91年05月15日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決九十一年度重上更㈠字第九五號
上訴人財團法人台灣基督教門諾會醫院法定代理人 黃勝雄 法定代理人 曾秋蘭 右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十七年四月二十四日台灣台北地方法院八十六年度重訴字第五一七號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文上訴及返還假執行給付之訴均駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決命上訴人給付超過新台幣（下同）伍佰柒拾伍萬零肆佰參拾陸元整及其法定利息部分廢棄。
二、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
三、被上訴人應給付上訴人壹佰玖拾玖萬伍仟貳佰肆拾壹元及自民國八十七年七月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
四、歷審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱：
一、系爭結構工程初驗瑕疵之改善確已逾期，被上訴人依約須負逾期罰款之責：
１、系爭結構工程於八十五年二月七日完成初驗，至八十五年七月三日始完成複驗，迭經被上訴人一再自認，則依投標須知第十八條第十一項之規定，初驗之瑕疵應於三週內即八十五年二月二十八日前完成改善，詎被上訴人遲至同年七月三日始完成改善，共計逾期一百二十四日，上訴人本於前揭投標須知第十八條第十一項暨系爭結構工程合約第十二條之規定，自得請求被上訴人給付以每日十五萬一千六百元正計算之違約金共一千八百七十九萬八千四百元（工程總包價151,600,000×1/1000×124日＝18,798,400）。
２、上訴人並未延展改善系爭結構工程初驗瑕疵之期限，被上訴人為圖冀免其違約責任，主張上訴人業已同意延展系爭瑕疵之改善期限云云乙節，並非事實，顯無理由。
３、證人 陳若之 固證稱：「如以累積方式計算使用工期加上變更的工期及改善的工期並沒有超過原訂合約工期變更追加工期」云云，惟關於如何認定工程有無逾期乙節，事涉契約之解釋問題，應屬受訴法院之權限，被上訴人無從逕以證人陳若之上開證詞而主張工程未逾期，換言之，縱被上訴人如期完成系爭工程，但渠未在合約規定之期限改善初驗之瑕疵，仍須負逾時改善系爭工程初驗瑕疵之違約責任。
４、被上訴人主張系爭工程未逾期完工，係因未區別初驗瑕疵是否逾期改善與系爭結構工程及裝修工程是否逾期係截然不同之二事所致，要無足採。
二、系爭結構工程初驗瑕疵之改善與工程變更項目之施作無關，被上訴人主張因施作變更項目之工程而延誤結構工程初驗瑕疵之改善，因此不負違約罰款之責云云，殊無足採：
(一)、關於馬賽克變更為花崗石乙案，係針對醫院大門所在之牆面所施作，而初驗瑕
疵所指之外牆馬賽克，則係針對大門兩側及其後側牆面之缺失而言，二者分屬不同之工程項目。系爭結構工程完工後始變更之工程項目之施作，並不影響初驗瑕疵之改善。
(二)、結構工程於八十五年二月七日完成初驗，而電梯出入口與機房防火隔牆完工日
期為八十五年二月一日、地下一樓與一樓之隔間完工日期為八十五年一月三十一日、地下油槽完工日期為八十五年一月十五日，上開工程均屬於初驗前即已完成之工程變更項目，不可能因其施作而影響改善初驗瑕疵之進行。
(三)、結構工程完工後之所有變更追加工程項目之施作，業已全數於八十五年四月二
十六日完竣，而結構工程初驗之瑕疵遲至八十五年七月三日始改善完成，故系爭結構工程初驗後始施作完成之工程變更項目，其施作與系爭結構工程初驗瑕疵之改善，不具關聯性。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、上訴費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱：
一、本工程原實際使用工期，加上變更追加工期及瑕疵修繕工程所使用工期合併計算仍未超過約定工期：
(一)、兩造工程契約書約定之工期，結構工程部分為四七○日曆天，但工程契約書第三條第二、三款及第六條約定應加入免計工期及延長工期，依據上訴人之算法，其實際使用之工期共三一七天，並未逾約定之四七○日曆天，反而提前完工一五三天，如依宗邁建築師事務所之計算，亦未認定被上訴人逾期，反而認定被上訴人提前完工二五七天，證人陳若之於原審亦證述是提前完工二五七天，於本院應訊時亦證述確實提前完工。
(二)、上訴人主張就結構工程於初驗完成後被上訴人應於八十五年二月二十八日完成初驗瑕疵之改善，卻至八十五年七月三日始完成改善，共逾期一二四天，應依工程合約計算違約金一千八百七十九萬八千四百元，但查結構工程提前完工一五三天，縱使上訴人主張初驗之瑕疵應修補之日期延誤，逾約定之三週，達一二四天，然以整個工程期限而言，仍未逾期，自不負違約責任。
(三)、本工程期限與瑕疵修繕工程期限，兩者之關係，上訴人認為結構工程即使在期
限內提前完成，如瑕疵修繕工程未在三週內完成，即應以逾期論而計算違約金，被上訴人認為本工程期限提前完成，縱計入瑕疵修繕工程期限，仍未逾本工程期限，即無所謂瑕疵修繕工程期限逾三週之違約金問題，惟依證人陳若之之證詞及誠信原則，兩者應合併計算，不能就瑕疵修繕工程期限單獨計算違約金，上訴人之主張顯不可採。
二、系爭工程有因院方未能交付施工，有因協力廠商未能配合施工而延誤或破壞者，且與附壁式水溝之變更案，連接走廊變更為鋼構案，磁磚變更為花崗石案，雨庇變更案，等等變更追加案之施作與修繕有其不可分割之關連性，在歷次工程會議皆有議決，同意展延修繕或俟整體工程完工後再為修繕，陳若之已明確證述，修繕工程與其他工程有其關連性，從而上訴人自不能以其他工程未能配合或要求展延，而主張被上訴人小部分未能在三週內修繕完成，即應負違約責任。
三、依工程契約書第十條第二、三款約定及民法第二九三條第二、三項規定，被上訴人得拒絕修補瑕疵，而由上訴人自行僱工修補，上訴人得請求之權利亦僅為其因修補所支付工料費用，此項費用被上訴人估算僅需十餘萬元，若上訴人及其他廠商配合，僅需數日即可修繕，被上訴人不可能為此而甘冒逾期之風險，惟上訴人竟主張罰款違約金共一千八百七十九萬八千四百元，高於被上訴人所需支付修補費用達十五倍，如此主張豈是合理。
四、一樓鋼構通道未施作部分，與聯接走廊變更鋼結構，上訴人主張係因被上訴人建議變更，即不得以其遲延改善系爭結構工程初驗之瑕疵是與施作該項變更案有關，惟查上證九第四十六次施工協調會係於八十三年十二月二十三日召開，而初驗於八十五年二月七日，相差一年多，兩者豈能混為一談，再則，變更為鋼構既為上訴人同意，上訴人即應承受此項變更所造成初驗瑕疵延緩之結果。
理由
一、本件被上訴人起訴主張：伊於八十二年八月五日及八十四年二月十一日，先後以總價一億五千一百六十萬元、一億二千萬元，承攬上訴人發包之花蓮基督教門諾會醫院結構新建工程（下稱結構工程）及建築與裝修新建工程（下稱裝修工程），均已依約完工，並經上訴人驗收使用，詎上訴人尚欠尾款七百六十三萬零二百七十六元，迄未給付等情。依工程契約、承攬之法律關係，求為命上訴人如數給付，並加付法定遲延利息之判決。
二、上訴人則以：系爭結構工程尚未進行複驗；裝修工程初驗仍未驗收，不符合兩造所立工程契約第四條所定付款條件，被上訴人尚不得請求給付工程尾款；且系爭工程有外牆磁磚彎曲不平、內部P.V.C地磚凹陷不平、一至三樓樓梯間內牆面傾斜、三、四樓牆面多處凸出等工程瑕疵，伊自得請求減少報酬及賠償損害，爰以修補最低需費二千萬元，與系爭工程款抵銷。又兩造曾召開協調會議，認定系爭工程瑕疵所應減少之報酬為三百十五萬元，伊亦可以之與系爭工程款抵銷。再者，被上訴人就系爭結構工程、裝修工程初驗缺失部分，依序應於八十五年二月二十八日、七月二十三日完成改善，詎其遲至同年七月三日、七月二十六日始完成，分別逾期一百二十四天及三天，應給付伊違約金共一千九百十五萬八千四百元，爰以之與系爭工程款抵銷等語，資為抗辯。並以伊已因假執行給付被上訴人八百十四萬九千六百零六元，依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，求為命被上訴人如數返還，並加給法定遲延利息之判決。
三、本件第一審認定系爭結構工程及裝修工程初驗不合格部分已完成改善，並經複驗合格，且無上訴人所指前揭工程瑕疵，被上訴人亦未同意減少工程報酬三百十五萬元，而前開二項工程缺失改善之日期亦均未逾期，上訴人所為抗辯均無足取，判命上訴人應如數給付被上訴人積欠之工程款七百六十三萬二百七十六元，並加付法定遲延利息。上訴人不服提起上訴，經本院前審認定「結構工程初驗缺失部分改善完成日期逾期一百二十四天，被上訴人應給付違約金一百八十七萬九千八百四十元並加付假執行給付之利息」外，上訴人其餘之抗辯均不足採，因而將第一審判決命上訴人給付超過五百七十五萬零四百三十六元(前審誤載為五百七十三萬零四百三十六元)及其利息部分廢棄，改判駁回被上訴人該部分之訴，並命被上訴人給付上訴人一百九十九萬五千二百四十一元(含上開一百八十七萬九千八百四十元之法定利息十一萬五千四百零一元)及其利息，暨駁回上訴人其餘上訴。而上訴人就上開敗訴部分並未聲明不服，因而被上訴人請求上訴人給付之七百六十三萬二百七十六元工程款，其中五百七十五萬零四百三十六元部分，業已判決確定，不再贅述，故本件尚待審究者，厥為：結構工程部分之初驗缺失其改善完成日期是否逾期？被上訴人應否依工程合約給付違約金？茲論述如下：
四、按本件系爭工程合約第五條規定：「工程圖說：本工程契約所附之投標須知、開標記錄、施工說明書、施工說明補充項目、估價單、圖樣等，均為本契約之一部分：：：」；又系爭工程合約所附之投標須知第十八條第十一項規定：「本工程初驗如有不合格部分須於三週內改善完竣，否則依契約逾期規定罰款，：：：」（參原審被證十號及原審被證十一號），故工程初驗如有不合格情事，如未在期限內完成改善，仍應依工程合約之約定負罰款責任，合先敘明。查系爭結構工程係於八十五年二月七日完成初驗，初驗缺失部分遲至八十五年七月三日始完成改善，為兩造所不爭執，惟被上訴人主張結構工程於完工後，上訴人就部分工程再三變更設計，被上訴人延誤改善結構工程驗收缺失事項係因施作該等變更設計部分之工程所致，且結構工程原先實際使用工期，加上變更追加工期及瑕疵修繕工程工期，如予以合併計算，仍未超過原約定工期，應不構成逾期違約等語，上訴人則抗辯：改善工程之延誤與變更設計無關，又依投標須知第十八條第十一項之規定，初驗缺失部分應於八十五年二月二十八日完成改善，詎被上訴人卻遲至八十五年七月三日始完成改善，共計逾期一百二十四天，應按結構工程款之千分之一，即每日十五萬一千六百元計付違約金云云。經查：系爭結構工程之初驗缺失「地下室防潮牆內，不銹鋼清潔罩未裝，一樓外牆磁磚多處脫落，牆面有白樺，後牆磁磚張貼不整，一樓鋼構通道未施作，一樓車道路面未施作，屋頂水箱未測漏，外牆馬賽克有自樺，磁磚張貼不整，部分磁磚脫落」等項，該等工程有因院方未能交付施工，有因協力廠商未能配合施工而延誤或破壞者，且與附壁式水溝之變更案，連接走廊變更為鋼構案，磁磚變更為花崗石案，雨庇變更案等等變更追加案之施作與修繕有其不可分割之關連等情，有證人即系爭工程之監工建築師陳若之出具之證明書在卷可稽（見本審卷第一二五頁），並經陳若之到庭證述屬實，故被上訴人主張初驗工程完工後，上訴人就部分工程再三變更設計，被上訴人延誤改善結構工程驗收缺失事項係因施作該等變更設計部分之工程所致云云，並非無據。退而言之，即使上訴人所稱改善結構工程驗收缺失與變更設計無關屬實，因系爭結構工程部分完工之日期，較之兩造工程契約書原約定之工期，總共提前一百五十三日，為本院前審所認定，且為上訴人所不爭執，準此以論，結構工程初驗缺失部分，未能於三週內即八十五年二月二十八日前完成改善，而遲至八十五年七月三日始完工，固然較之原定之二十一天改善期限多出一百二十四天，但扣除提早完工之一百五十三日，以整個工程期限而言，應屬未逾期，蓋工程提前完工，係被上訴人全力施工所致，其利益應歸屬被上訴人，應可用之於扣抵其後改善工程所遲誤之工期，如此始合乎公平原則，且於上訴人亦無何損害可言，上訴人抗辯初驗瑕疵之改善期限應與結構工程之工期分開計算，不能混合計算云云，顯然違背公平原則，況證人陳若之亦證稱如以累積之方式計算使用工期加上變更追加工期及改善之工期並未逾期遲延等語(見本院卷第一四四頁)。
五、綜上所述，本件結構工程初驗缺失部分之改善工程，被上訴人雖遲至八十五年七月三日始完工，但其延誤改善結構工程驗收缺失事項係因施作該等變更設計部分之工程所致，不能歸責於被上訴人，且因其結構工程提早完工一百五十三日，與改善工期延誤之一百二十四日相扣抵結果，仍屬未逾期，故上訴人主張被上訴人改善工程有違約情事，伊得以違約金與應付之工程款互為抵銷，被上訴人應返還上訴人工程款及假執行給付之利息合計壹佰玖拾玖萬伍仟貳佰肆拾壹元及自民國八十七年七月二十一日起至清償日止之法定利息云云顯不可採，原審判命上訴人如數給付工程尾款一百八十七萬九千八百四十元，並分別為假執行、免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，並依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，求為命被上訴人返還如上訴聲明所示假執行給付之判決，為無理由，應駁回其上訴。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均經審酌於結論不生影響，不再一一贅述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及返還假執行給付之訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年五月十五日
民事第三庭
審判長法官張宗權
法官蕭艿菁法官陳永昌右正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年五月十七日
書記官劉美垣附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。