裁判字號：最高法院86年台上字第3202號民事判決
裁判日期：民國86年10月17日
裁判案由：返還借款（返還價金等）
最高法院民事判決八十六年度台上字第三二○二號
上訴人甲○○
乙○○ 張照宗 周千淑 周佩樺 共同訴訟代理人 楊金順 律師上訴人 台灣 土地開發信託投資股份有限公司法定代理人 郭士昂 訴訟代理人 鄭建國 律師
周慧貞 律師右當事人間請求返還借款（返還價金等）事件，兩造對於中華民國八十五年六月十九日台灣高等法院第二審判決（八十四年度重上字第三四八號），各自提起上訴，本院判決如左：
主文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人甲○○、乙○○、張照宗、周千淑、周佩樺（下稱甲○○等）主張：上訴人甲○○、乙○○與張照宗、周千淑與周佩樺於民國八十二年四月三十日，分別向對造上訴人台灣土地開發信託投資股份有限公司（下稱台灣開發公司）購買如原判決附表所示之房屋、基地及停車位（下稱系爭房地），而系爭房屋為一般辦公事務所，伊認其樓層高度應有三百六十公分左右，且為進出服飾、布匹等所需，特別與台灣開發公司約定在Ａ、Ｂ棟地下三樓電梯出入口對面合法增設一個約二公尺之出入口（下稱系爭出入口）。因系爭房屋高度不符，且台灣開發公司係欲以二次施工之方式違規設置系爭出入口，兩造之締約意思不一致，故契約不成立。又系爭出入口無法增設，如係自始給付不能，則契約無效，如屬嗣後給付不能，伊得解除契約，茲以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，依民法第一百七十九條、第一百八十二條、第二百五十九條之規定，台灣開發公司應返還伊已付價金即甲○○一千零三十六萬元、乙○○與張照宗四百三十二萬元、周千淑與周佩樺六百零四萬元。退步言之，伊已於八十三年二月十八日依兩造訂立之買賣契約第九條第二款約定，向台灣開發公司表示退購系爭房地之意思，雖該條款約定台灣開發公司得沒收房地總價款百分之十作為違約處罰及費用之賠償，惟該項違約金之約定顯然過高，請求斟減為以伊所繳價金之利息充為違約金等情，先位聲明，求為命台灣開發公司如數返還上開價金及自受領日起算之法定利息；備位聲明，求為核減以伊已付價金之利息充為違約金，並命台灣開發公司如數返還伊已付之價金及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息之判決。
上訴人台灣開發公司則以：買賣契約於當事人就標的物及其價金相互同意時，即為成立，甲○○等於購屋時，已明知樓高為二八五公分，殊無意思表示不一致，買賣契約不成立可言；至於系爭出入口，現雖尚未施作，但經由停車位之調整，可設置符合建築法令之出入口，並非自始給付不能。又買賣契約第九條第二款之約定，係買方保留解除權之代價，非屬違約金之約定，自不生酌減之問題，且因甲○○等違約，致伊受有重大之損害，由伊沒收總價款百分之十作為處罰及賠償，亦無過高情事等語，資為抗辯。
原審將第一審所為甲○○等先位之訴全部勝訴之判決部分廢棄，改判駁回其部分之訴，並核減部分違約金，及維持第一審所為部分甲○○等勝訴之判決，駁回台灣開發公司部分上訴，係以：甲○○等前揭主張伊向台灣開發公司購買系爭房地，約定增設系爭出入口，該出入口迄未施作之事實，已據其提出買賣契約書為證，且為台灣開發公司所不爭執。查兩造訂立之買賣契約並無樓層高度之記載，甲○○等主張一般辦公大樓高度為三百六十公分，其係以該高度與台灣開發公司訂約，惟未舉證以實其說。且甲○○等購買系爭房屋時，本件大樓已興建至十二樓，甲○○等係購買該大樓之第七、八層，故於購買時已有現成之房屋可供觀察，難謂兩造有意思表示不一致之情形。又依台北市政府工務局建築管理處八十五年一月十九日函記載，Ｃ、Ｄ棟因正面外牆距車道尚有約二‧二五公尺之退縮空間，故可將出入口設於正面外牆等語。對照以觀，Ａ、Ｂ棟地下三層停車場與Ｃ、Ｄ棟之該層停車場構造相同，該Ｃ、Ｄ棟得於電梯出入口之外牆設置甲種防火門，係因面向出入口之停車位改為橫向停車，致其車道寬度退縮二‧二五公尺之故，是台灣開發公司辯稱，如伊將本件面向外牆之停車位調整為橫向停車，即可使車道寬度退縮，俾以設置系爭出入口云云，即非無據。參諸證人即台北市政府工務局建築管理處人員 康健民 証稱，如Ａ、Ｂ棟一至十七號車位全部改為橫向停車，則其車道線可算至車位間之柱子，如有多餘空間，也許可如Ｃ、Ｄ棟一樣於電梯間外牆設置出入口，但實際申請時，還須通盤考量云云。可見系爭出入口之設置並非必然違反建築規定，且事實上並無不能施作之情形。是甲○○等主張本件契約自始無效，及依民法第二百五十六條規定解除契約，均有未洽，其依民法第一百七十九條、第一百八十二條第二項、第二百五十九條規定，請求台灣開發公司返還已付價金及加計自受領日起算之利息，即難謂有理由。次查甲○○等除支付訂金及簽約金外，其八十二年八月一日、同年十一月一日、八十三年二月一日各期之價金並未依約給付，惟甲○○等主張，伊於八十三年二月十八日要求退購解約，並經台灣開發公司同意等情，業據提出函為證，台灣開發公司對其同意甲○○等退購一節，亦不爭執，僅抗辯於兩造解約後該公司要依約沒收已付價金云云，堪認符合上開買賣契約第九條第二款約定情形，就台灣開發公司於解約後所得沒收之價金即違約金部分，自有民法第二百五十二條之適用。兩造約定於甲○○等違約時，應支付總價款十分之一違約金，甲○○部分，總價款一億零五百五十三萬六千四百九十八元，違約金一千零五十五萬三千六百五十元；乙○○與張照宗部分，總價款四千四百三十九萬五千八百五十七元，違約金四百四十三萬九千五百八十六元；周千淑與周佩樺部分，總價款六千一百十四萬零六百四十一元，違約金六百一十一萬四千零六十四元。茲斟酌系爭買賣標的之價格，甲○○等履約之程度，及台灣開發公司因甲○○等違約所受之價金利息、銷售費用等損害（依卷附中華徵信所出具之鑑定報告記載，廣告銷售費用約占銷售總額百分之三），並考量甲○○等於訂約時，特別要求台灣開發公司於地下三層電梯外牆增設系爭出入口，以方便其使用，台灣開發公司未依約設置，亦有可議等情，認兩造約定以價款百分之十充作違約金，確屬過高，應予酌減按總價款百分之三計算為適當。爰依甲○○等備位聲明，就甲○○、乙○○與張照宗、周千淑與周佩樺部分之違約金，分別核減為三百一十六萬六千零九十五元、一百三十三萬一千八百七十六元、一百八十三萬四千二百十九元。又甲○○、乙○○與張照宗、周千淑與周佩樺已分別支付價金一千零三十六萬元、四百三十二萬元、六百零四萬元，扣除前述台灣開發公司得沒收之違約金後，台灣開發公司就餘額依不當得利之規定，應還甲○○七百一十九萬三千九百零五元、乙○○與張照宗二百九十八萬八千一百三十四元、周千淑與周佩樺四百二十萬五千七百八十一元。從而，甲○○等請求台灣開發公司返還該部分價金及自訴狀繕本送達台灣開發公司翌日即八十三年十一月十日起加計遲延利息部分，即屬有據；超過上開範圍之請求，則難謂為有理由。第一審雖就備位聲明部分未為審酌，惟其依甲○○等之先位聲明命台灣開發公司返還全部價金及自受領日起算之利息，就前述台灣開發公司應負返還義務之範圍內，其理由雖有不同，惟結果並無二致，仍應予維持；就甲○○等請求不應准許部分，原審為其勝訴之判決，則有未洽，自應予廢棄改判等詞，為其判斷之基礎。
按所謂訴之客觀預備合併，係指原告預防其提起之此一訴訟無理由，而同時提起不能併存之他訴，以備先位之訴無理由時，可就後位之訴獲得有理由之判決之訴之合併。是法院如認先位之訴為無理由，而預備之訴為有理由時，就預備之訴固應為原告勝訴之判決，惟對於先位之訴，仍須於判決主文記載駁回該部分之訴之意旨。查原審雖認為本件先位之訴為無理由，惟就第一審所為甲○○等先位之訴勝訴之判決，猶以結果相同為由，部分予以維持，而未廢棄此部分第一審先位之訴之判決，造成甲○○等此部分先位之訴及預備之訴均獲勝訴且併存之判決，核與預備之訴之性質相違背，尚有未合。次按契約之合意解除，為契約行為，即以第二次契約解除第一次契約。查台灣開發公司辯稱，甲○○等要求退購，以退款為條件，伊未同意，如按照契約沒收價款，則同意解約云云（見原審卷一六九頁背面、一九一頁正面）。且其提出於八十二年九月十一日致甲○○等函記載：「台端（即甲○○等）要求在不扣款之情形下退購，本公司（即台灣開發公司）歉難同意」等語（見原審卷一七一頁）。則原審謂台灣開發公司對其同意甲○○等退購一節，並不爭執，即有認定事實核與卷內資料不符之違法。又查甲○○等嗣於同年十一月三十日函致台灣開發公司表示退購，請求該公司無條件退款；台灣開發公司於八十三年一月二十一日函復：「若仍欲退購亦請正式來文辦理，本公司忝為公營事業，對於退購情事必須依貴我買賣契約處理，併請諒察並衡酌退購與否」等語；甲○○等於八十三年二月十八日函復，要求台灣開發公司無條件給與退購（見外放證物原證三至原證五）。則兩造上開函之真意何在﹖是否已達成解除本件契約之合意﹖若是，何日如何達成﹖其內容如何﹖原審悉未詳查究明，遽認台灣開發公司已同意退購，亦嫌率斷。復查原判決泛謂斟酌台灣開發公司因甲○○等違約所受之價金利息等損害，而就該公司因而所受損害之具體情事，並未調查審認，亦有可議。末按訴請核減違約金，係屬形成之訴，甲○○等請求自起訴狀繕本送達翌日起至原審所為核減之判決發生覊束力日之利息，其法律上依據何在，原審未說明其准許之理由，尤有未洽。兩造上訴論旨，各自指摘原判決對其不利部分為不當，求予廢棄，均有理由。
據上論結，本件兩造上訴均為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十六年十月十七日
最高法院民事第二庭
審判長法官曾桂香
法官徐璧湖法官蘇達志法官顏南全法官葉賽鶯右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年十月二十九日