裁判字號：臺灣高雄地方法院92年訴字第1127號刑事判決
裁判日期：民國92年07月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決九十二年度訴字第一一二七號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十二年度毒偵字第一二六八號），本院判決如左：
主文甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。又連續施用第二級毒品，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑壹年。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於民國九十一年九月十日，以九十一年度毒偵字第三九００、五００四號不起訴處分確定。詎又基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品ＭＤＭＡ之概括犯意，自九十一年九月十一日後之某時起至同年十二月十日二十時許回溯二十四小時內之某時止，以將海洛因摻在香菸內吸食，及直接吞食ＭＤＭＡ錠劑之方式，在高雄市區之某ＰＵＢ內，連續施用第一級毒品海洛因三次及第二級毒品ＭＤＭＡ二次。嗣於同年十二月十日十六時許，在高雄市○○區○○○路○○○巷○號前為警查獲，並扣得紫—綠色膠囊九十八顆、紅色膠囊三十二顆、含凡寧成分之白色錠劑三十九顆、空綠色膠囊一百十顆及含有愷他命成分之粉末一包（驗前毛重七點五公克，驗後毛重七點四公克）。經依本院以九十二年度毒聲字第一二七０號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經本院以九十二年度毒聲字第一九一一號裁定令入戒治處所施以強制戒治在案。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院調查、審理時坦承不諱，且被告於上開時地經警查獲並採尿送驗結果，確呈嗎啡及ＭＤＭＡ陽性反應，有高雄市立凱旋醫院九十一年十二月二十三日高市凱醫檢字第００七七一號煙毒尿液檢驗成績書、高雄市政府警察局三民第一分局毒品危害防制條例案件尿液送驗編號與真實姓名對照表各一紙附卷可稽，而人體投與海洛因後，迅速水解轉變為嗎啡，再循嗎啡之代謝途徑，排出體外等情，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局以（八○）藥檢壹字第○五六九五四號函釋明確，足證被告之自白與事實相符，其連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品ＭＤＭＡ之犯行，均堪認定。次查，被告前因施用第二級毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於九十一年九月十日，以九十一年度毒偵字第三九０
０、五００四號不起訴處分確定，有該不起訴處分書一份附卷可憑（偵卷第十三頁），其於不起訴處分確定後五年內再犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之罪，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向等情，亦有本院九十二年度毒聲字第一二七０號裁定及臺灣高雄看守所附設勒戒處所九十二年三月十八日 高所坤戒 勒字第六００號函附之有無繼續施用毒品傾向證明書在卷可參，本件事證明確，被告於上開不起訴處分確定後五年內再犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一、二級毒品犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。被告為施用而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品ＭＤＭＡ，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。其先後多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品ＭＤＭＡ之犯行，均時間緊接，手法相似，觸犯構成要件相同之罪名，顯係分別基於概括犯意反覆為之，應各依連續犯規定，論以一罪，並分別加重其刑。又所犯施用第一級毒品罪及第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，罪名不同，應予分論併罰。爰審酌被告施用毒品性質上乃屬對自我身心健康之戕害行為，對社會所造成之損害並非直接、巨大，惟被告屢經國家之治療及偵審程序，仍未能根絕毒癮，足見其意志不堅又無悔意，及其犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。末查，扣案之紫—綠色膠囊九十八顆、紅色膠囊三十二顆、含凡寧成分之白色錠劑三十九顆、空綠色膠囊一百十顆及含有愷他命成分之粉末一包（驗前毛重七點五公克，驗後毛重七點四公克），均未驗得第一、二級毒品陽性反應，亦無積極證據足以證明係供本案施用毒品犯行所用之物，且含凡寧成分之白色錠劑三十九顆、空綠色膠囊一百十顆及含有愷他命成分之粉末一包，已另由本院九十二年度訴字第七九七號宣告沒收在案，業經本院調閱上開卷宗確認屬實，爰均不為沒收之諭知，併予敘明。
三、公訴人依被告偵查中之供詞認其自九十一年八月間起至同年九月十日止亦有連續施用第一、二級毒品犯行，固非無見。惟查，被告於本院調查時堅決否認此部分犯行，另審酌：
㈠施用第一級毒品海洛因部分：
⒈按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者
，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此分別有最高法院四十年台上字第八六號及七十六年台上字第四九八六號判例可資參照。
⒉經查，被告自九十一年八月二十二日起至同年九月十日止在臺灣高雄看守所附設
勒戒處所觀察、勒戒之事實，有法務部在監在押表一份可稽，該期間內顯無繼續施用毒品之可能，且其於同年十二月十日經警採集尿液檢驗時，已距上開期間三月以上，自難僅以該次尿液檢驗之結果呈嗎啡陽性反應而推定被告該部分之犯行，此外，復查無其他積極證據足資證明被告於前開期間確有施用第一級毒品之犯行，應認此部分犯罪嫌疑不足，惟公訴人既認該部分與前揭經本院論罪科刑之部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
㈡施用第二級毒品ＭＤＭＡ部分：
⒈按案件曾為不起訴處分，而違背刑事訴訟法第二百六十條之規定再行起訴者，應諭知不受理之判決，同法第三百零三條第四款定有明文。
⒉經查，被告前因施用第二級毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒完畢後，認其無
繼續施用毒品之傾向，而由檢察官於九十一年九月十日作成不起訴處分確定，已如前述，則該不起訴處分之效力自及於確定前之連續施用第二級毒品犯行，公訴人未敘明有何刑事訴訟法第二百六十條之情事，於本件再行起訴被告九十一年八月間某日起至同年九月十日止連續施用第二級毒品之犯行，自與前揭規定有違，惟公訴人既認該部分與前揭經本院論罪科刑之部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官郭武義到庭執行職務。
中華民國九十二年七月十五日
臺灣高雄地方法院刑事第七庭
審判長法官陳志銘
法官高英賓法官鄭詠仁右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官蔡妮君中華民國九十二年七月十五日附錄法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。