裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上易字第1789號刑事判決
裁判日期：民國90年09月28日
裁判案由：違反就業服務法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十年度上易字第一七八九號
上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人林錦隆右上訴人，因被告違反就業服務法案件，不服臺灣臺中地方法院九十年度易字第一０九八號，中華民國九十年六月四日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵字第二六六四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決以被告（下稱被告）乙○○，被訴之犯罪不能證明，因而為其無罪之諭知，經核尚無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略稱：就業服務法第五十三條第二款之條文，並未就該「他人」之身分作任何規定，亦未規定該「他人」須支付薪水，而同法條第四款，是指申請之工作為甲工作（如看護），指派其從事乙工作（如工廠勞工）之掛羊頭賣狗肉，是申請人將表面申請用途之名義聘僱之外國人，實際上使用於申請用途以外之工作，以規避外國人勞工引進政策之情形，因為係同一申請人指派外籍勞工從事申請許可以外之工作，係規避行政勞工政策，有經過申請核准，只是工作不同，情節較輕所以科以行政處分，但如果是指派為他人工作，即已創造另一人之另一工作，縱使係原雇主付薪水，仍該當於同條第二款之犯罪構成要件。蓋該法第四十二條所指之工作，應包含有償性及無價性之工作，此有行政院勞工委員會之函釋可憑，故外國人無償為本國人工作，本國人仍構成第五十八條之犯罪。況張元蒼乙○○係不同之僱用人，與同一僱用人但指定許可範圍以外工作之情形截然不同，是本件被告應構成犯罪，原審上開無罪認定，自有未洽。且原審其他九十年易字第三九０號、第五三四號、第九二０號判決，亦無原判決所述須該「他人須支付薪水」之構成要件，可見原判決上開認定有未當云云，固非無見。但查，本案之印尼籍勞工ＡＭＩ，係由被告申請聘僱許可而合法入境之情事，有本院函查之行政院勞工委員會九十年九月五日函文可據，而被告之公公及子女有重病之情節，亦有被告於原審所提之身心障礙手冊及戶口名簿可憑，是被告申請該聘僱許可，難認有何內容不實之情事。又該外勞於八十八年十二月間入境至九十年一月間被查獲時，已一年多，雖該外勞警訊時供稱其在該店幫忙已四個多月，但未明確供稱其每日工作時間為何，而查獲之警員巫文正於原審時證稱本件查獲時製作被告筆錄時，並未錄音等情在卷，則被告警訊時不利之供稱，尚難為其不利之認定，嗣被告於偵查中、原審及本院辯稱該外勞僅偶而幫忙二、三次云云，自堪採信。且檢察官亦未提出被告有故意虛偽申請之證據，則被告縱有在同址其所共同經營之餐廳，指派該外勞從事許可範圍以外工作之情節，核係就業服務法第五十三條第四款之情形，顯難依同法第五十八條論科，亦甚顯然，此外，別無其他客觀積極證據可憑，是原審因而為被告無罪之諭知，經核尚無不當，檢察官提起上訴，別無補強證據提出，而所引三件原審個案判決，亦不足以拘束本院適用法律之權限，況本院九十年上易字第一四五二號判決，亦採上述無罪之見解，佐以選任辯護人所提法律座談會研究意見，堪認檢察官之上訴理由，尚難採取，則本件上訴為無理由，自應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務中華民國九十年九月二十八日
臺灣高等法院臺中分院刑事第二庭
審判長法官蔡聰明
法官吳重政法官陳欣安右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官凃瑞芳中華民國九十年九月二十八日
Ａ