裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上訴字第1323號刑事判決
裁判日期：民國90年09月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十年度上訴字第一三二三號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國九十年五月三十一日第一審判決（民國九十年度訴字第四一九號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署民國八十九年度毒偵字第五二五二號、第六二一三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑拾月，扣案摻有海洛因之煙頭肆個沒收銷燬之，另塑膠袋貳個、塑膠鏟管壹支均沒收；又連續施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，扣案之吸食器壹個沒收。應執行有期徒刑壹年，扣案摻有海洛因之煙頭肆個沒收銷燬之，另塑膠袋貳個、塑膠鏟管壹支、吸食器壹個均沒收。
事實
一、甲○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，嗣經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於民國八十八年十一月十五日以八十八年度毒偵字第八三七號為不起訴處分確定，詎不知謹慎其身，仍基於概括之犯意，自八十九年十月一日起至同年十二月六日止，在彰化縣溪州鄉成功村中寮巷三號住處，連續以塑膠鏟管將第一級毒品即海洛因摻入香煙內點火吸食之方式，施用海洛因多次，即一、二天一次；又另行基於概括之犯意，自八十九年十月十七日起至同年十二月八日止，在上開住處，連續將第二級毒品即安非他命放入吸食器內，再以火燒烤後吸食煙霧之方式，施用安非他命多次。嗣於八十九年十月十七日十二時三十分許，在上開住處為警查獲，並扣得摻有海洛因之煙頭四個及甲○○所有供施用安非他命所用之吸食器一個；復於八十九年十二月八日十二時三十分許，又在上開住處為警查獲，並扣得其所有供施用海洛因所用之塑膠袋二個、塑膠鏟管一支，而甲○○經警採集其尿液送彰化縣衛生局及昭信科技顧問股份有限公司檢驗，嗎啡及安非他命均呈陽性反應。嗣甲○○經原審以八十九年度毒聲字第五六八二號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭事實，業據上訴人即被告（以下簡稱被告）甲○○供承在卷，且被告於右開時、地為警查獲後，經採尿送驗結果，均呈嗎啡及安非他命之陽性反應乙節，有彰化縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書二紙及昭信科技顧問股份有限公司濫用藥物尿液檢體檢驗報告一紙附卷可稽；次查被告前曾因違反毒品危害防制條例案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於八十八年十一月十五日以八十八年度毒偵字第八三七號為不起訴處分確定，有該不起訴處分書存卷可憑，其於五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪，經裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，亦有原審八十九年度毒聲字第五六八二號裁定及臺灣彰化看守所附設勒戒處所八十九年十二月二十二日彰所戒字第三二六四號函附之證明書在卷可參，此外，並有如事實欄所示之物扣案可資佐證，從而事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同法條第二項之施用第二級毒品罪。被告因施用而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，其持有之低度行為均應為施用之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告先後多次施用海洛因及安非他命之行為，均時間緊接，所犯復為構成要件相同之罪，顯各係基於概括之犯意反覆為之，均為連續犯，各應以一罪論，並均依法加重其刑。至被告前開施用第二級毒品安非他命之行為，除檢察官起訴被告於八十九年十月十七日或其前四日內某時施用一次外，其餘部分雖未據起訴，惟與檢察官起訴被告施用安非他命而經論罪科刑部分之犯行，具有連續犯之裁判上一罪關係，亦為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。被告所犯上開二罪，犯意各別，所犯復為構成要件不同之罪，應予分論併罰。原審予以被告為論罪科刑之判決，固非無見，惟按查獲專供施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，固為毒品危害防制條例第十八條第一項前段所明定，然被告所有供其施用第一級毒品海洛因所用之塑膠袋二個、塑膠鏟管一支及施用第二級毒品安非他命所用之吸食器一個，並非專供施用毒品之器具，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收，但原判決竟認係被告專供施用毒品之器具，並依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定予以宣告沒收銷燬之，自有未合。被告上訴意旨以其有正當職業，請求輕判並予以緩刑之宣告等情憑以指摘原判決不當，然本院認為被告係於經觀察、勒戒後，再度施用毒品而為警查獲，故本院認為並不適宜予以為緩刑之宣告，從而被告之上訴即無足取，但原判決既有可議，亦屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告甫經觀察、勒戒，仍再度施用毒品，惟犯罪後尚能坦承犯行暨其施用毒品之犯罪情節等一切情狀，就其施用第一級毒品部分，量處有期徒刑拾月，就其施用第二級毒品部分，量處有期徒刑肆月，並定其應執行刑為有期徒刑壹年，以示懲儆。扣案摻有海洛因之煙頭四個，因煙頭與海洛因無法析離，均應視為毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定併予宣告沒收銷燬之；另扣案之塑膠袋二個、塑膠鏟管一支，係被告所有供施用第一級毒品所用之物，而吸食器一個，則係被告所有供施用第二級毒品所用之器具，已據被告供明在卷，均應依刑法第三十八條第一項第二款之規定予以宣告沒收。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十年九月二十八日
臺灣高等法院臺中分院刑事第十庭
審判長法官林照明
法官蕭廣政法官李寶堂右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴，餘不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官許哲禎中華民國九十年十月二日附錄：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
Ａ