臺灣高等法院95年度上訴字第4756號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第4756號刑事判決

裁判日期：民國96年02月27日

裁判案由：侵占等

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第4756號上訴人即被告丙○○上列上訴人因侵占等案件，不服臺灣士林地方法院95年度訴字第77號，中華民國95年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第7504、8701、10883號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○與甲○○為同事關係，2人於民國94年6月14日某時，共乘由丙○○駕駛之2267-DY號自小客車，途中甲○○欲持其所有之中國信託商業銀行第0000000000000000號金融信用卡提款，惟因身體不適，遂將上開金融信用卡交予丙○○，委請其代為提領新臺幣（下同）1,500元，丙○○提款後，雖立刻將上開金融信用卡及1,500元現金交還甲○○，惟竟意圖為自己不法之所有，在車上趁甲○○不注意時，自甲○○之皮夾內竊取上開金融信用卡。嗣於同年6月22日下午
9時50分許，丙○○因車胎爆胎，至臺北市○○區○○○路○○號「國揚輪胎天母店」購買價值1,500元之輪胎，遂持上開金融信用卡向該店人員詐稱該信用卡係甲○○同意交付其使用，使國揚輪胎天母店陷於錯誤而同意丙○○就其中800元價金以上開金融信用卡刷卡支付（丙○○未在簽帳單上簽名），另700元以現金支付，並當場交付丙○○輪胎1個。
嗣因甲○○於同年6月25日下午7時許發現前述金融信用卡遭竊，向銀行申請掛失並報警處理，始循線查知上情。
二、丙○○另基於為自己不法所有之概括犯意，利用任職於臺北市○○區○○○路○段○巷○號1樓駿英股份有限公司（下稱駿英公司），擔任業務人員收取客戶貨款之便，自94年6月底起至同年8月底止，連續將向駿英公司客戶所收取如附表所示之貨款6,145元及票面總金額合計191,060元之支票19張侵占入己，並將支票轉讓他人換取現金花用。嗣經駿英公司負責人乙○○發現公司入款短缺，始查悉上情。
三、案經告訴人甲○○、乙○○訴由臺北市政府警察局士林分局及大同分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議(WithoutObjection)，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案被告辯護人於本院準備程序中已表示對卷內人證物證之證據能力無意見，本院審理時，被告對於被告以外之人於審判外之陳述之證據能力並未表示意見，迄本院辯論終結前，被告亦未爭執本案證據之證據能力，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，應視為被告已同意本案相關之傳聞證據均可作為證據，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經原審法院及本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據，先予敘明。
二、上訴人即被告丙○○於96年2月13日本院審理時經傳雖未到庭，惟查上開犯罪事實，業據被告丙○○於原審審理時坦承不諱（見原審第178頁），核與證人甲○○、 陳明杰 、乙○○、 陳政慧 等人證述之情節大致相符，復有金融信用卡簽帳單（見偵字第8701號卷第18頁）、2267-DY號自小客車車籍作業系統查詢認可資料表（偵字第8701號卷第26頁）、中國信託商業銀行95年6月26日回函及所附信用卡申請資料、交易明細表（見原審卷第126至第131頁）、付款簽收單、付款收訖簽回聯、支出證明單、簽收證明（見偵字第10883號卷第23頁至第36頁）、附表編號15之遺失票據申報書、票據掛失止付通知書、掛失止付票據提示人資料查報表、支票影本、退票理由單（見偵字10883號卷第55頁至第59頁）、附表編號16之遺失票據申報書票據掛失止付通知書、掛失止付票據提示人資料查報表、支票影本、退票理由單（見偵字第1613號卷第8頁至第13頁）、附表編號18之遺失票據申報書票據掛失止付通知書、掛失止付票據提示人資料查報表、支票影本、退票理由單（見偵字第353號卷第25頁至第28頁）、附表編號19之遺失票據申報書、票據掛失止付票據提示人資料查報表、支票影本、退票理由單（見偵字第2798號卷第24頁至第27頁）等在卷足憑，及中國信託商業銀行第0000000000000000號金融信用卡1張扣案可資佐證，足認被告自白均與事實相符，堪予採信。是本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文，此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，自應一律適用上開修正後之規定，而為「從舊從輕」之比較。又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。茲依上開法條規定及說明，比較適用新舊法論罪科刑如下：
(一)核被告所為，係犯刑法第320條第1項竊盜罪、第339條第1項詐欺取財罪、第336條第2項業務侵占罪。又上開3罪於被告行為時，其罰金刑之貨幣單位均係銀元，且依罰金罰鍰提高標準條例第1條之規定，應提高為10倍；惟被告行為後，刑法施行法增訂第1條之1，於95年6月14日經總統公布，並自同年7月1日起施行，該條規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，依此規定，被告所犯上開3罪，其罰金以新臺幣為單位，數額應提高30倍，此與修正前之罰金以銀元為單位，數額應提高10倍者相較（新臺幣與銀元之比例為
1：3），修正前之相關規定對被告並無較不利之情形。
(二)被告先後多次業務侵占之犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，依其行為時刑法第56條之規定，應為連續犯；又被告行為後，刑法第56條連續犯之規定業已刪除。經比較新、舊法之結果，應以修正前有關連續犯之規定，對被告較為有利。
(三)被告所犯竊盜及詐欺取財罪之間，有方法、目的之牽連關係，依其行為時刑法第55條之規定，為牽連犯，應從一重處斷；又被告行為後，刑法第55條牽連犯之規定業已刪除。經比較新、舊法之結果，應以修正前有關牽連犯之規定，對被告較為有利。
(四)又被告行為時，刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」；惟被告行為後，刑法第51條第5款業已將前述不得逾20年之規定修正為不得逾30年。經比較新、舊法結果，應以修正前之規定對被告較為有利。
(五)經綜合前述比較結果，認應以適用修正前刑法相關規定較有利於被告，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時之修正前刑法相關規定予以論處。從而，被告所為係犯刑法第320條第1項竊盜罪、第339條第1項詐欺取財罪、第336條第2項業務侵占罪，又被告先後多次業務侵占之犯行，應依修正前刑法第56條之規定，認屬連續犯，以一罪論，並加重其刑；且其所犯竊盜罪及詐欺取財罪，應依修正前刑法第55條牽連犯之規定，從較重之詐欺取財罪處斷；上開詐欺取財及連續業務侵占2罪，犯意各別、罪名不同，應分論併罰。又被告侵占如附表編號16至19號支票部分之犯行，雖未為起訴書所敘及，然該部分事實與公訴人已起訴且經原審論罪科刑之業務侵占犯行，有連續犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，基於審判不可分原則，本院自應併予審理，附此敘明。
(六)原審審酌被告為圖不法利益，竊取同事之金融信用卡，復持以盜刷，危害他人用卡權益及金融交易秩序，又連續多次侵占公司款項，迄今未為清償，及其犯罪動機、目的、手段、詐欺及侵占之金額、素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，依修正後刑法第2條第1項、修正前第56條、刑法第第320條第1項、第339條第1項、第336條第2項、修正前刑法第55條、罰金罰鍰提高標準條例第1條，量處有期徒刑三月、八月，以資懲儆，並依修正前刑法第51條第5款之規定，定其應執行之刑。認事用法殊無不合，被告上訴意旨略以其侵占金額僅13萬多，其已與被害人和解，原審量刑過重云云，惟查被害人代表人乙○○於原審中已明確表示附表15至19號支票因有掛失止付，未生損失，故未予列入侵占金額，被告則於警訊中坦承未經同意擅自使用該等支票，而侵占為即成犯，縱被害人因掛失止付而未為付款蒙受損失，被告所為仍不能解免侵占罪責。又被害人代表人乙○○於本院審理中表示被告迄未清償欠款，另被告雖當庭清償被害人甲○○之損失，但其仍表示要繼續追究，各記明筆錄於卷，兼衡被告經傳不到，犯後態度非佳，原審量刑應甚妥適，其執前詞上訴，應認無理由，予以駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中華民國96年2月27日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官吳鴻章法官楊貴雄以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林淑貞中華民國96年3月3日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第320條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
刑法第336條第2項
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上
5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。附表┌──┬──────────┬────┬────────┐│編號│客戶名稱│貨款月份│收取金額│├──┼──────────┼────┼────────┤│1│藝霖公司（ 中山 絕色）│5月│945元│├──┼──────────┼────┼────────┤│2│VERYBABY（非常寶貝）│5月│950元│├──┼──────────┼────┼────────┤│3│VERRBABY（非常寶貝）│6月│2,450元│├──┼──────────┼────┼────────┤│4│ 張光宏 （亞美- 阿山 ）│3月│1,800元│├──┼──────────┼────┼────────┤│││合計│6,145元│└──┴──────────┴────┴────────┘┌──┬──────┬────┬────┬─────┬─────┐│編號│發票人│發票行│發票日│票號│金額│├──┼──────┼────┼────┼─────┼─────┤│1│花語婚紗攝影│土地銀行│94.8.31│CQ00000000│16,800元│││有限公司（客│蘆洲分行││││││戶：法國時尚│││││││）│││││├──┼──────┼────┼────┼─────┼─────┤│2│非凡麗緻婚紗│農民銀行│94.8.5│FAZ0000000│8,900元│││有限公司│三重分行││││├──┼──────┼────┼────┼─────┼─────┤│3│非凡麗緻婚紗│農民銀行│94.9.5│FAZ0000000│3,400元│││有限公司│三重分行││││├──┼──────┼────┼────┼─────┼─────┤│4│蘇格婚紗攝影│臺北國際│94.7.25│QJ0000000│2000元│││有限公司│商銀板橋│││││││分行││││├──┼──────┼────┼────┼─────┼─────┤│5│亞太婚紗攝影│臺北國際│94.7.25│QL0000000│800元│││有限公司（客│商銀板橋││││││戶：唐朝婚紗│分行││││││）│││││├──┼──────┼────┼────┼─────┼─────┤│6│世紀帝國婚禮│ 國泰世華 │94.7.20│VB0000000│13,250元│││婚紗店│銀行埔墘│││││││分行││││├──┼──────┼────┼────┼─────┼─────┤│7│世紀帝國婚禮│國泰世華│94.9.20│VB0000000│3,150元│││婚紗店│銀行埔墘│││││││分行││││├──┼──────┼────┼────┼─────┼─────┤│8│ 劉伊豐 （客戶│上海商銀│94.10.30│SLA0000000│12,443元│││：紐約紐約婚│士林分行││││││紗）│││││├──┼──────┼────┼────┼─────┼─────┤│9│前進婚紗攝影│玉山銀行│94.8.31│AG0000000│9,310元│││有限公司（客│新莊分行││││││戶：環球影城│││││││婚紗）│││││├──┼──────┼────┼────┼─────┼─────┤│10│ 曾建文 （客戶│上海商銀│94.8.31│KLA0000000│7,940元│││：四季婚紗）│基隆分行││││├──┼──────┼────┼────┼─────┼─────┤│11│紫羅軒婚紗攝│土地銀行│94.8.26│CQ0000000│23,525元│││影有限公司│蘆洲分行││││├──┼──────┼────┼────┼─────┼─────┤│12│法國巴黎攝影│上海商銀│94.7.23│LGA0000000│3,780元│││禮服名店│蘆洲分行││││├──┼──────┼────┼────┼─────┼─────┤│13│美麗情報婚紗│臺北富邦│94.9.30│EG0000000│11,210元│││攝影社│銀行正義│││││││分行││││├──┼──────┼────┼────┼─────┼─────┤│14│ 許朝順 最佳情│中國信託│94.7.28│DT0000000│7,552元│││人攝影禮服店│正義分行││││├──┼──────┼────┼────┼─────┼─────┤│15│前衛婚紗攝影│玉山銀行│94.8.31│AG0000000│18,900元│││有限公司│新莊分行││││├──┼──────┼────┼────┼─────┼─────┤│16│ 洪鐿臻 （客戶│國泰世華│94.9.30│LN0000000│4,250元│││： 依蝶 攝影公│銀行新莊││││││司）│分行││││├──┼──────┼────┼────┼─────┼─────┤│17│洪鐿臻（客戶│國泰世華│94.10.31│LN0000000│8,250元│││：依蝶攝影公│銀行新莊││││││司）│分行││││├──┼──────┼────┼────┼─────┼─────┤│18│花語婚紗攝影│土地銀行│94.9.30│CQ00000000│16,200元│││有限公司│蘆洲分行││││├──┼──────┼────┼────┼─────┼─────┤│19│亞瑪攝影有限│國泰世華│94.9.30│OW0000000│19,400元│││公司│銀行後埔│││││││分行││││├──┼──────┼────┼────┼─────┼─────┤│││││合計│191,060元││││││││└──┴──────┴────┴────┴─────┴─────┘