裁判字號：臺灣高等法院91年重訴更(一)字第10號民事判決
裁判日期：民國92年10月14日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決九十一年度重訴更㈠字第一０號
原告乙○○被告甲○○右當事人間因侵權行為損害賠償事件經本院刑事庭裁定移送，經最高法院第一次發回更審，本院於九十二年九月三十日言詞辯論終結，判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請駁回。
本審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）一百零三萬二千三百七十四元，及自附帶民事訴訟訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡願供擔保聲請宣告假執行。
二、陳述：㈠原告於警訊稱被楊 奇忠 所殺，乃因案發當時與 楊奇忠 有摩擦，第一反應即是為
其所傷，但在偵查庭及法庭上已稱兇刀為被告所有，與 楊某 共同預謀、串通殺人。
㈡藍波刀已被被告清洗乾淨，故無血跡反應。
㈢被告自稱其有宿醉事實，但為何能清楚辯稱提供藍波刀給楊奇忠殺害原告，足證其宿醉乃脫罪之詞，更可證明其兩人共同犯罪之實。
㈣藍波刀係在離楊奇忠住處三十公尺附近金城路三段一七八巷圍牆取出，被告未殺人怎知藍波刀棄置處。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠本件係楊奇忠與原告因社區管理委員事，二人發生口角，緊接著扭打在一起，被告始終均未加入他們扭打之列，原告於警訊亦稱殺傷他的人是楊奇忠。
㈡被告扣案之刀子經法務部調查局以「聯苯胺試劑血跡檢查法」（Benzidinetest
）檢驗，均「未發現」任何血跡反應，亦即被告所有扣案之藍波刀「並非」本案之凶刀灼明。
㈢被告當晚之所以帶刀（刀套未解開），係因恐 吳慶志 打電話叫人來打被告，心生害怕，才會出於自衛帶刀保護自己。
㈣被告所攜帶之藍波刀，其刀背上有鋸齒狀，原告所受傷之「切口」為「直線形」，並非「鋸齒狀」，可見原告身上「直線形切口」之傷，絕非被告所為。
㈤被告之刑事殺人未遂罪嫌尚未定讞，最高法院已於今年八月發回鈞院更審（九十二年台上字第三九九二號刑事判決）。
理由
一、原告主張：於民國（下同）八十八年二月一日二十三時許，在台北縣土城市○○街○號 張文哲 開設之集琳玻璃行，被告欲偕張文哲找楊奇忠喝酒，為張文哲所拒，適吳慶志在該處對張文哲述說楊奇忠在城龍社區內之行為，致被告不滿，乃至奇忠即對原告稱：「地下主委，那麼晚還沒睡」，並進而與原告發生扭打，被告於混亂之際，竟持其所攜之藍波刀猛刺原告左下腹部，致原告受有左下腹部三公分之穿刺傷深及腹腔不斷噴血，大網膜出血及大量血腫，穿刺傷深度範圍為由左下腹部進入腹腔，斜上向肝臟，達到肝胃韌帶，被告隨即逃離現場，原告經送土城廣川醫院急救，因有生命危險，再轉送台北市國泰醫院急救始免於難。凶器藍波刀已經被告清洗乾淨，故無血跡反應。被告所涉刑事殺人未遂部分業經本院以八十九年度上訴字第八二七號判處有期徒刑五年一月在案，爰依侵權行為法律關係請求損害賠償等語（原告原請求被告應給付二千萬元，本院前審判決被告應給付一百零三萬二千三百七十四元，駁回原告其餘之請求，被告就判決給付部分上訴經最高法院發回，原告就敗訴部分並未上訴而確定）。
二、被告則以：本件係楊奇忠與原告因社區管理委員事發生口角互毆，被告並未殺原告，原告於警訊亦均稱殺傷他的人是楊奇忠。被告扣案之刀子經法務部調查局以「聯苯胺試劑血跡檢查法」檢驗，均未發現任何血跡反應，且藍波刀背上有鋸齒狀，原告所受傷之「切口」為「直線形」，並非「鋸齒狀」，可見原告身上「直線形切口」之傷，絕非被告所為。被告當晚之所以帶刀，係因恐吳慶志打電話叫人來打被告，心生害怕，才會出於自衛帶刀保護自己。被告刑事責任部分已被最高法院發回更審。縱認被告該賠，原告所主張損害賠償金額多有不實，且精神慰撫金過高等語，資為抗辯。
三、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」「原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求。」分別有最高法院十七年上字第九一七號、二十年上字第二四六六號判例可參。
四、本件原告提起附帶民事訴訟請求侵權行為損害賠償，係主張於八十八年二月一日二十三時許，在台北縣土城市○○街○號前為被告殺害幸未死亡，惟查原告主張為被告殺害云云，無非以被告自己於偵查時自白「不小心刺到」，惟究竟是「勸架不小心刺到」或「跌倒不小心刺到」，被告所供前後已經不同（見偵查卷第二六頁），另原告係以證人 張聰賢 證述為證，但查張聰賢所證述係稱「 田某 （即被告）忽然對我說〔乙○○被我捅一刀，不知送到哪家醫院〕」等語，顯然係被告自己所述，惟張聰賢已同時說「他主要是在炫耀」等語（見地院刑事卷第一四二頁），可見被告主要基於炫耀心理為之，衡情為犯罪行為者大多隱晦不使人知，是證人張聰賢所供是否可採，已非無疑，證人張聰賢於本院審理中經多次通知，亦未到庭，經原告察訪亦稱不知去向，再證人 蘇天賜 、 陳明陽 供述亦事後聽聞之事，並未親自眼見耳聞，而原告被殺之前在場之 尤振賓 證稱：「我看到甲○○手上有拿藍波刀，但有用刀套套著」「楊奇忠腳上套一把刀子」等語（見原審訴字第一一八四號刑事卷第一○七、一○八頁）， 葉銘德 供稱：「我看到楊奇忠拿了一把刀綁在他腳上」等語（見訴字第一一八四號卷第一四○頁），又當時在場之人張文哲、吳慶志均未見被告殺人，於警訊中兩人供稱：乙○○與楊奇忠扭打，看見乙○○流血云云（見偵查卷第十七、二十頁），於檢察官偵查中吳慶志供稱：「沒看到甲○○拿刀給楊奇忠」「田某站在離他二人（指原告及楊奇忠）三、四公尺遠處」等語（見偵查卷第五九、九九頁），張文哲供稱：「（有無看見何人拿刀刺 廖某 ）當時就他二人（指楊奇忠與乙○○）扭打，沒有其他人加入，照我判斷是楊奇忠。」「（有無看到田某拿刀予楊某）沒注意」「廖某當時是與楊某扭打，田某站在三、四公尺遠的距離」等語（見偵查卷第六○、六一、九九頁），於本院審理中二人均到場證稱：當時甲○○站在大馬路對面，楊奇忠與乙○○互毆，直覺上是楊奇忠殺的等語（見本院卷第六四頁），而警訊調來口卡原告先供稱是楊奇忠殺的（見偵查卷第三八頁），本院審理則始終均供稱：「不知誰殺的」「從未說是甲○○殺的」等語（見本院卷第二一、四五、七七頁），並未能確認是被告殺的。
五、再查現場附近土城市○○路○段○○○巷圍牆邊雖依據被告所供查獲藍波刀一把，惟被告已經供稱：是其丟棄，因當時怕吳慶志對其不利所帶云云，其情節亦經吳慶志、張文哲於偵查中供述甲○○有拿刀與吳慶志追逐經過在卷，扣案之凶刀經送請法務部調查局鑑定並無血跡反應，有法務部調查局（八八）陸（四）字第八八○七八八六四八號檢驗通知書在卷可稽（見訴字第一一八四號刑事卷第一九二頁倒裝部分），且原告所受刀傷為直線型，有國泰綜合醫院醫囑單所載附於偵查卷可考（見偵查卷第六五、六六頁），而扣案刀械為藍波刀，有台北縣警察局八十八年八月二日八八北警保字第四八六二○號函附卷可參（見訴字第一一八四刑事卷），而藍波刀為有鋸齒形之刀械，與原告所受之傷痕並不相符，更足證明原告非為扣案被告所有之刀械所殺。
六、綜上所述，因原告不能舉證證明為被告所殺，或被告與楊奇忠共同殺人，揆諸前揭判例，應認其主張不足採信，被告之抗辯應屬可信，從而，原告依據侵權行為之規定，請求判決被告應給付一百零三萬二千三百七十四元，及自附帶民事訴訟訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五之利息，為無理由，應予駁回，其訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，予判決結果不生影響，爰不再一一贅述。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中華民國九十二年十月十四日
臺灣高等法院民事第二庭
審判長法官許正順
法官翁昭蓉法官黃嘉烈正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十二年十月十五日
書記官倪淑芳