裁判字號：最高法院96年台上字第1297號刑事判決
裁判日期：民國96年03月15日
裁判案由：常業詐欺
最高法院刑事判決九十六年度台上字第一二九七號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人鄭錦堂律師
林永頌律師 黃韋齊 律師被告乙○○選任辯護人 李保祿 律師上列上訴人因被告等常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十一月二十九日第二審更審判決（九十三年度矚上更㈠字第二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第二二五五二、二二六六六、二二六六七、二二六六八、二三三
三五、二三六一一、二三八三七、二四八一八、二六三四五、二七一三六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決依審理結果，認被告甲○○、乙○○被訴常業詐欺犯罪尚屬不能證明，因而撤銷第一審關於被告二人部分所為科刑之判決，改判均諭知被告二人無罪。固非無見。
惟查：（一）、原判決理由五－㈠，以被告二人於警詢中所為藉合成照片假創神蹟行詐之自白，並無證據證明非本於自由意志所為；且扣案照片中所謂分身、發光及顯相，經警方、學術專業機構鑑定及依專家證人 翁庭華 、 林茂雄 等之證言，均認確有修剪、重複曝光及翻拍等合成情形；另為被告二人攝製照片之 羅正弘 死亡前，於警詢中亦為相同之自白，繼於第一審並供承該等照片確係合成等情，因認被告二人確有攝製合成照片假創神蹟，並持以販售吸收會員之行為，本件所應審究者，厥為信徒交付財物與此等合成照片間有無因果關係；於理由五－㈩，卻謂分身、發光等客觀上既無從檢驗其真偽，被告二人攝製合成照片販售，吸收會員等，乃推展主張思想所採行之方法，尚符社會常情，難認係共同實行詐術騙取財物云云，似又意指照片所宣揚之分身等現象無從驗證其真偽，縱該等照片所示內容係以上開攝影技術合成，亦非詐術，其理由之論述前後已不相一致。再者，原審既認本案調查重點應為信徒交付財物與合成照片間有無因果關係為斷，且對被害人 蔡德洋 於警詢中指訴為接受甲○○放光、加持及開天眼而花費新台幣（下同）六十八萬元，計四、五十次均無效果之供述證據，以卷內尚無證據足供佐證其所述為真實，而認有傳訊其到庭進一步調查之必要。乃竟於多次傳喚均未到庭後，既未依法拘提其到庭，亦未說明不為拘提或已無調查必要之理由，即以其不利於被告等之指訴純屬片面之詞，即不予採信；另就證人 黃木麟 於警詢中供稱其妻女及媳婦均受乙○○等人詐騙款項之證言，竟徒執其先後所供受騙金額或稱三千八百四十餘萬元，或稱二千四百萬元，顯不一致為由，即未傳訊黃木麟夫婦及其二人之媳到庭為必要之調查與釐清，以發現真實並維護公平正義，即謂卷內並無相關證據足資佐證其證言之真實性為由而予以捨棄不採，遽為有利被告二人之判斷，非但判決理由矛盾，抑且有證據調查職責未盡之可議。（二）、本件起訴書犯罪事實㈤敘及甲○○等人出獄後自民國七十七年起至八十五年之行騙期間，假藉甲○○之神通為名，以供養、捐獻、收取會費及販賣書籍、錄音帶、照片為手段，向信徒詐取金錢無數等情，而告訴人 江正 、 陳麗花 於警詢中分別指訴遭甲○○詐騙各一千萬元，似已在上揭起訴範圍之內。原判決就此未敘明理由，即以彼等二人之指訴不屬檢察官起訴之犯罪事實，已嫌理由不備。又告訴人江正於警詢時，指訴其因購買土地發生靈異現象，經由時任顯相協會會長之 洪瀛霖 引薦與甲○○見面，洪瀛霖向其收取引薦費二百萬元，並向其提出面見甲○○至少須再付一千萬元加持費，其乃於八十五年九月二十七日當場親交甲○○收執，並接受甲○○加持，甲○○告知二天後可達成仙、成佛境界，嗣發現事實與其所言不符，且經友人告知其購買之放光等照片係以攝影、電腦技巧合成，始知受騙等語（第二七一三六號偵查卷第五一五至五一七頁）。苟屬非虛，則洪瀛霖究以何名目向江正要求給付一千萬元？江正何以願從其所言如數付款予甲○○？甲○○何以亦當場收受？凡此均與被告二人有無施用詐術、江正之給付款項與該等合成照片間有無關聯、被告二人苟有詐財行為，究否既遂或僅止於未遂等待證事項之判斷至有關係，基於公平正義之維護，自有進一步詳查探求之必要。乃原判決未加辨明，徒擷取江正指訴之片斷，謂江正係欲面見甲○○始交付本票，則是否面見甲○○與交付一千萬元本票純屬江正個人價值判斷問題，不能執為認定被告二人詐欺之理由云云，似嫌率斷，同有證據調查職責未盡之違失。（三）、證人 張乃仁 於原審第一次更審審理時，證稱其供奉甲○○財物，係因先接觸甲○○之顯相照片，嗣復見及甲○○之分身所致，該照片係羅正弘所交付，交付時並告知係以照相機攝得，為千真萬確之照片等語（原審更一審卷四第三十八至四十頁），核與洪瀛霖、 林振龍 於同次審理時所證張乃仁係因見及其本人與甲○○分身合照之照片，始追隨甲○○，該照片拍攝當時，張乃仁尚不認識甲○○等語（同卷第十九、第二十四頁）相符。上揭供述如果屬實，而原判決既認被告二人確委由羅正弘攝製合成照片販售，以吸收會員等情，則張乃仁請求鑑定該照片是否合成，即攸關本件被告二人被訴常業詐欺犯行成立與否之認定，顯有詳予查證之必要。乃原審徒以張乃仁對甲○○之態度由極度信仰，轉為極度對立，是其陳述前後不一，顯係受對甲○○信仰之認知所左右，已有偏頗，且上開張乃仁與甲○○分身合照照片既係羅正弘所交付，無從認與甲○○有關，因認無鑑定該照片真偽之必要，並逕就張乃仁之上開證言捨棄不採，併有判決理由矛盾與應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（四）、證據取捨與其價值之判斷，固屬於事實審法院之職權，但此項自由判斷職權之行使，仍應受經驗法則與論理法則之支配，否則即有違背證據法則之違法。公訴意旨所指甲○○於講道聚會中，與張乃仁、乙○○、 廖清信 、 劉膺恭 、 孫坤北 、 許瑞峰 等人串通，表演所謂「定身術」，由張乃仁等人假裝遭甲○○施法定身無法動彈，騙使會員盲崇甲○○有神功而出資供奉一節，已據甲○○於警詢及偵查初訊時，坦承其本人之定身術，係屬虛構，表演時與張乃仁等間之默契，係出於彼此事前串通套招等語（第二二六六八號偵查卷第八、二十頁）。原判決於理由五－㈢，雖以廖清信、劉膺恭、許瑞峰、孫坤北均堅稱參與甲○○定身加持，確有感應，並非串通表演，張乃仁則稱係遭催眠等語，然均指非出於串通表演，故彼等於當時所作之定身、下跪等動作，是否為自我心理暗示？自我催眠？於團體壓力下所作？或真有感應所為不自覺之動作？均有可能，因認不得憑以指彼等有借串通表演詐取他人財物之行為。然甲○○既已自承其所謂定身術純屬虛構，且其並於講道聚會中，公示於眾，而原判決亦認其陳述並無證據足證係非出於自由意志所為，則於聚會中與其相對應表演之乙○○等人，縱因上開各種可能而無從認與甲○○事前串通，甚或對甲○○虛構定身術行騙與會信徒毫不知情，似亦難僅此即憑以推論甲○○亦無詐欺之意圖與行為，並據為有利被告之判斷。原判決此部分採證，殊難謂為適合。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。又刑法常業詐欺罪之規定業經刪除，更審時宜併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年三月十五日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官洪昌宏法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年三月二十二日
Ａ