裁判字號：最高法院96年台上字第1335號刑事判決
裁判日期：民國96年03月15日
裁判案由：常業詐欺等罪
最高法院刑事判決九十六年度台上字第一三三五號上訴人甲○○選任辯護人 蔡清河 律師上列上訴人因常業詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國九十六年一月三日第二審判決（九十五年度上訴字第九四七號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十四年度偵緝字第三五一號、九十四年度偵字第四四一七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於常業詐欺部分撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（常業詐欺）部分：本件原判決認定：上訴人甲○○明知其經營之「ＢＯＳＳ服飾店」，並非美商美銀賓旭信用卡股份有限公司（下稱賓旭公司）之特約商店，未經授權使用該公司之刷卡機刷卡，竟與 莊森烈 及所僱用之 王豐智 （另案經原審法院判處有期徒刑一年二月，緩刑三年確定）共同基於意圖為自己不法所有及重利之常業犯意聯絡，與行使業務上登載不實文書之概括犯意聯絡，自民國八十八年七月間起，由上訴人在臺南市○○路○○○號「ＢＯＳＳ服飾進口店」內，以對外經營服飾生意，實則經營地下錢莊之方式，從事「假消費、真刷卡」業務，其方式係由上訴人在中華日報刊登「卡、中山公園、９２００、２４Ｈ外辦、0000000、臨時超刷可0000000（轉接至0000000）」等廣告，招來因急迫、輕率或無經驗之信用卡持卡人前來刷卡借貸。而王豐智則負責看店、接客戶來電、帶客人到店服務及替客人以賓旭公司之刷卡機刷卡以進行借款業務，如客人刷卡借款金額較高，致店內現金不足時，王豐智再聯絡上訴人回店處理。上訴人並利用向莊森烈取得之賓旭公司刷卡機，於借款人刷卡借款時，每貸以新臺幣（下同）一萬元，即預扣八百元至一千二百元不等之利息，即實際僅貸與八千八百元至九千二百元；而先後乘 蔣清祥 急需現金週轉之際，先後二次刷卡貸借一萬元合計二萬元，每次預扣利息一千二百元，合計預扣利息二千四百元；乘 吳佩青 急需現金之際，刷卡貸借一萬元，預扣利息一千元，乘 郭基秋 急用現金之際，先後二次刷卡貸借現金一萬元，合計二萬元，並每次預扣利息八百元，合計一千六百元，上訴人、王豐智並於借款人刷卡借款後一星期內，以借款人刷卡簽帳之不實簽帳單，連續登載於業務上作成之請款單上，持向賓旭公司詐領簽帳款，致賓旭公司陷於錯誤，誤認均係特約商店「舶仕精品服飾店」負責人 陳勝義 請款，乃於五日以內，如數將款項電匯至彰化銀行臺南分行○○五九六之三帳戶、土地銀行安平分行000000000000號帳戶內，由上訴人收受，上訴人與王豐智等人藉此取得與原本顯不相當重利合計五千元（每期利息分別為百分之八、百分之十、百分之十二，月息為百分之二十、二十五、三十），並以之為常業，足生損害於賓旭公司處理信用卡帳款業務及風險管理評估之正確性。嗣於八十八年九月十日下午五時十五分許，在「ＢＯＳＳ服飾進口店」經警查獲，當場扣得刷卡機二臺（編號：0000000、Ａ0000000）、空白簽帳單三十四張、花旗信用卡一張（ 賴甜 所有）及名片一盒等物，始循線查獲等情；因將第一審就常業詐欺部分所為之科刑判決撤銷，改判仍依牽連犯，從一重論處上訴人共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪刑（處有期徒刑一年六月）；固非無見。
惟查：（一）「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」，刑事訴訟法第一百五十六條第二項著有明文。依原判決理由說明，係依憑上訴人於原審供稱：「（問：客戶刷卡後，何時向信用卡公司申請請款？）不一定，有時一個禮拜，有時沒有刷卡。有刷卡的話大概一個禮拜左右向信用卡公司申請請款」、「（問：信用卡公司何時核款下來？）三至五天」，認定：「上訴人應係於借款人刷卡後一星期內向賓旭公司請款，賓旭公司並於五天內核款，從而上訴人於客戶刷卡借款後十二日內，應可取得賓旭公司核撥下來之款項，以刷卡借款十二日為期，每次預扣現金八百元（郭基秋部分）、一千元（吳佩青部分）、一千二百元（蔣清祥部分），借款利率分別為百分之八、百分之十、百分之十二，每月之利率則為百分之二十、百分之二十五、百分之三十，顯與原本不相當」；惟賓旭公司核撥款項予上訴人之時間，既關係上訴人以「假消費、真刷卡」之方式，借款予郭基秋等人之利率計算，前開供述，是否與事實相符，攸關上訴人被訴之常業重利犯罪能否成立，則除上訴人前揭供述外，是否尚有其他補強證據足認上訴人前開供述，確與事實相符，原判決俱未審認、說明，有證據調查未盡及理由不備之違法。（二）「事實於法院已顯著，或為其職務上所已知者，無庸舉證」，為刑事訴訟法第一百五十八條所明定。信用卡發行公司從事信用卡發卡業務，於特約商店請款時，皆係扣除一定比例之手續費後撥款，此乃本院職務上已知之事實；則賓旭公司於上訴人持登載不實之請款單請款時，究係扣除手續費若干﹖關係上訴人詐欺所得之金額及借款予郭基秋等人所獲取之利息、利率，是否仍屬與原本顯不相當之重利﹖自應查證明白，原判決就此未加調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於常業詐欺部分有撤銷發回之原因。又原判決關於常業重利及行使業務上登載不實文書等部分，因原判決認與上揭發回部分，有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回。又依原判決理由說明，認上訴人係乘各借款人（即蔣清祥、吳佩青、郭基秋）急迫之際貸予金錢，以收取重利（見原判決正本第八頁第二十行至第二六行），其事實欄後段之認定亦係如此（見原判決正本第二頁第二一行至第二六行）；則該事實欄前段認定：「上訴人招來因急迫、輕率或無經驗之信用卡持卡人前來刷卡借貸」（見原判決正本第二頁第十三行、第十四行），即與上引事實、理由之記載不符，此部分既經發回，應併予查明更正，附為指明。
二、上訴駁回（偽造公印文）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之，是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審就偽造公印文部分所為之科刑判決，改判仍依牽連犯，從一重論處上訴人共同偽造公印文罪刑（處有期徒刑四月）。上訴人就原判決關於偽造公印文部分之上訴意旨略稱：上訴人將照片交予某不詳姓名之成年人，並給付報酬一萬五千元，目的在取得偽造之特種文書，而偽造特種文書之方式，又有以合法證件加以變造或以偽造之證件製作二種，依憑上訴人之供述及扣案之偽造「 李昭明 」國民身分證、汽車駕駛執照、行車執照及新光產物保險股份有限公司機車保險卡各一張，固可證明上訴人與該不詳姓名之成年人，有偽造特種文書之犯意聯絡，但渠等是否有偽造李昭明國民身分證上公印文之犯意聯絡及行為分擔，則無任何確切證據足以證明，原判決亦未說明認定該部分事實所憑之證據，有適用法則不當之違法等語。
惟查：原判決依憑上訴人於偵審中供認此部分犯罪之自白、證人李昭明在法務部調查局臺南市調查站之供述、扣案之偽造「李昭明」國民身分證、汽車駕駛執照、行車執照、新光產物保險股份有限公司機車保險卡各一張及原審勘驗李昭明國民身分證之勘驗筆錄等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載偽造公印文及行使偽造特種文書犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人於原審否認犯罪，辯稱：伊僅向該不詳姓名男子購買前揭特種文書等語，認非可採，予以指駁。復依憑調查證據之結果，說明上訴人與該不詳姓名之成年男子間，就前述偽造公印文犯行，有犯意聯絡及行為分擔（見原判決正本第十頁第十七行至第二五行）。從形式上觀察，原判決關於偽造公印文部分並無適用法則不當之違背法令情形。上訴人前開上訴意旨置原判決理由欄內詳予說明之事項於不顧，仍執原判決已敘明不予採納之否認犯罪辯解，就事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，自非合法之第三審上訴理由。上訴人就原判決關於偽造公印文部分之上訴，違背法律上程式，應予駁回。至於原判決認與上開偽造公印文部分，有牽連犯關係之行使偽造特種文書部分，原判決認應依刑法第二百十六條、第二百十二條論處；經核刑法第二百十六條、第二百十二條之行使偽造特種文書罪，其法定本刑為一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金，屬於刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，與之有牽連犯裁判上一罪關係之偽造公印文部分之上訴，既不合法，自無從就有牽連犯關係之上開輕罪部分併為實體上審判，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人就該部分，竟仍提起上訴，亦非適法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十六年三月十五日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年三月二十一日
m