裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上易字第1079號刑事判決
裁判日期：民國91年10月09日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十一年度上易字第一О七九號Ｇ
上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告乙○○右上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺南地方法院九十一年度易字第六八五號中華民國九十一年七月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十一年度偵字第二一八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、本件公訴意旨略以：被告乙○○意圖營利，於民國九十一年二月十四日下午六時許（農曆正月初三），提供位於台南縣將軍鄉將貴村六十三之五十號「大世紀檳榔攤」之公眾得出入之場所，供賭客 吳清心 、甲○○、 陳進興 及 鄭總榮 等四人以天九牌賭博財物，而從中圖利，嗣於同日十九時十分許，為警當場查獲，並扣得天九牌四付（已拆封一付、未拆封三付），及在賭桌上之現金八千二百元（含抽頭金二百元），因認被告乙○○涉有刑法第二百六十八條圖利供給賭博場所罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。本件公訴人認被告乙○○涉有圖利供給賭博場所罪嫌，無非以被告吳清心、甲○○、陳進興、鄭總榮等人於警訊中供陳放在桌角之二百元係欲向被告乙○○買檳榔、香菸之用，另被告甲○○亦供稱被告乙○○知道並同意渠等在該址賭博等情，足認被告乙○○確實提供場所供被告吳清心等人賭博，而藉此販賣菸酒供賭客使用，從中獲取利益為其依據。訊據被告乙○○堅決否認有營利賭博之犯行，辯稱：伊案發當時在廚房煮飯，並無抽頭營利等語。
三、按刑法第二百六十八條前段之意圖營利供給賭博場所罪，除客觀上有提供賭博場所之事實外，並須主觀上有藉以賺取經濟上非法利益之營利意圖，方足當之。本件被告乙○○雖有於上開時地提供其檳榔攤與被告吳清心、甲○○、陳進興、鄭總榮等人賭博財物之行為。本件被告乙○○自警訊、偵查、原審及本院審理中，均堅決否認有抽頭營利之犯行，且據吳清心、甲○○、陳進興、鄭總榮等人於警訊、原審及甲○○本院審理時均堅稱：伊等與被告乙○○均很熟識，並無抽頭情事，置於桌角之二百元，僅係渠等合資要向老闆娘即被告乙○○購買檳榔、飲料之用，並非被告乙○○要求渠等須向其購買或須以較高之價格向其購買，始得在該處賭博等語明確，則尚難僅憑桌角之二百元即認定被告乙○○確有抽頭情事。又上開二百元縱係被告吳清心、甲○○、陳進興、鄭總榮等人合資欲向被告乙○○購買檳榔、飲料之用，惟買賣均有相當之對價關係，亦難有圖利之行為，況又無證據可證此舉為被告乙○○所要求，難認被告乙○○在主觀上有藉此營利之意圖。
四、綜上所述被告乙○○所辯並無抽頭營利等語，應可採信，此外又查無其他任何積極之證據，足認被告有上述犯行，因此原審以不能證明被告犯罪而諭知無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中華民國九十一年十月九日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官楊明章
法官高明發法官戴勝利右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官吳銘添中華民國九十一年十月十一日