裁判字號：最高法院96年台上字第2011號刑事判決
裁判日期：民國96年04月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十六年度台上字第二０一一號上訴人甲○○
（另案上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年二月十四日第二審判決（九十六年度上訴字第四九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度毒偵字第三四五二號、第三六六０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、施用第一級毒品罪部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審依數罪併罰，論處上訴人甲○○施用第一級毒品（累犯）罪刑（處有期徒刑八月）及施用第一級毒品（累犯）罪刑（處有期徒刑八月）部分之科刑判決，駁回檢察官就該等部分在第二審之上訴（原判決關於論處上訴人施用第二級毒品二罪部分，另從程序上駁回，詳如後述）。上訴人就原判決關於施用第一級毒品二罪部分之上訴意旨略稱：（一）依起訴書犯罪事實所載，警方於民國九十五年八月四日下午一時十分許，持台灣台中地方法院核發之搜索票，在台中縣大肚鄉營埔村船頭巷一五二號查獲上訴人持有之海洛因殘渣袋十個；則上訴人如僅施用二次海洛因，焉能查扣海洛因殘渣袋十個，原判決僅憑上訴人於第一審供認犯罪之自白、詮昕科技股份有限公司及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心出具之檢驗報告各乙紙，即論處上訴人二次施用第一級毒品罪刑，有判決理由矛盾之違法。（二）上訴人先後二次施用第一級毒品，與最高法院八十六年台上字第三二九五號判例所論敘之接續犯要件相符；而上訴人施用第一級毒品之行為，亦符合「集合犯」之要件，原判決却予分論併罰，自屬違法等語。
惟查：原判決引用第一審判決記載之事實、證據及理由，依憑上訴人於第一審供認先後二次施用第一級毒品之自白及卷附之詮昕科技股份有限公司、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心出具之檢驗報告各乙紙等證據，認定上訴人有其事實欄所載之二次施用第一級毒品犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就檢察官上訴主張上訴人先後二次施用第一級毒品，應屬包括上一罪之集合犯等語，認非可採，詳予指駁。復援引本院八十六年台上字第三二九五號判例意旨，說明上訴人先後二次施用第一級毒品之行為，尚難論以接續犯。從形式上觀察，原判決並無理由矛盾、適用法則不當等違背法令之情形；亦非僅以上訴人於第一審供認犯罪之自白，即為其先後二次施用第一級毒品之犯罪事實認定。上訴意旨（二）置原判決理由內詳予說明之事項於不顧，徒憑己意，就事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，自非依據卷內資料而為主張之合法第三審上訴理由。又刑事訴訟之上訴制度，其允許受不利益判決之被告得為上訴，乃在許其為自己之利益，請求上級法院救濟而設，故被告不得為自己之不利益而提起上訴。上訴人執警方於九十五年八月四日下午一時十分許，在其台中縣大肚鄉營埔村船頭巷一五二號住處，查獲其持有之海洛因殘渣袋十個等情，主張其不僅施用海洛因毒品二次等語，自係為自己之不利益提起上訴，顯與被告為自己利益請求救濟之上訴制度本旨相違，亦非合法。綜上所論，上訴人就原判決關於施用第一級毒品二罪部分之上訴，均屬違背法律上程式，俱應駁回。
二、施用第二級毒品罪部分：按最重本刑三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款定有明文。上訴人就原判決關於其施用第二級毒品二罪部分提起上訴，經核原判決就該等部分係維持第一審依毒品危害防制條例第十條第二項規定，併論處上訴人施用第二級毒品二罪刑之判決，駁回檢察官就該等部分在第二審之上訴；而毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪，其法定本刑為三年以下有期徒刑，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，該等部分既經第二審判決，均不得上訴於第三審法院，上訴人就該等部分竟仍提起上訴，顯為法所不許，亦應俱予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年四月十九日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年四月二十四日
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