裁判字號：最高法院96年台上字第2090號刑事判決
裁判日期：民國96年04月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第二０九０號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年十二月二十八日第二審判決（九十五年度上訴字第二一六八號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十三年度毒偵字第一一八四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○就施用第一級毒品部分之上訴意旨略稱：㈠、上訴人於民國九十五年九月十八日，甫自台灣台中監獄苗栗分監借提至台灣台中監獄，原審旋於同年月二十一日提解審判，實違刑事訴訟法第二百七十二條關於就審期間之規定，所踐行之訴訟程序並非合法。㈡、上訴人患有心臟病，長期服用內含舒樂安定成分之醫師處方藥「憂樂町」，又另使用內含可待因與甲基麻黃素成分之止咳糖漿，致尿液中呈現嗎啡偽陽性反應，上揭二種藥物既經憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定確具上揭成分，原判決卻另採法務部法醫研究所之鑑定意見，以上訴人之尿液係經「氣相層析質譜儀」檢驗，認含毒品反應，逕行推測上訴人有施用第一級毒品之犯行，非但違背經驗法則，而且有判決理由矛盾之違誤。㈢、上訴人已經提出行政院衛生署新竹醫院（下稱署立新竹醫院）之診斷證明書，及所依醫囑服用之藥袋、藥物為證，原審不予採酌，又不傳喚證人 宋慧淳 ，以證明上訴人確未施用毒品，且未於判決內說明其理由，實有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違法云云。惟查：刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查，始足為認定事實及適用法律之基礎者而言，倘事實已臻明確，當毋庸為無益之調查，即無所謂應於審判期日調查之證據未予調查之違法可言。而證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背經驗法則或論理法則，即不能任憑己意，指摘為違法，而資為上訴第三審之適法理由。其中所稱經驗法則，乃謂一般之人，基於日常生活經驗所存在之定則，具有客觀性，非許由當事人依其主觀自作主張。本件原判決係依憑上訴人之尿液送驗結果，呈嗎啡陽性反應之苗栗縣警察局苗栗分局「尿液檢體編號登記簿」；尿液監管紀錄表；苗栗縣衛生局尿液檢驗成績書；憲兵司令部刑事鑑驗中心鑑驗通知書；法務部調查局七十九年二月二十七日（七九）陸㈠字第四０二八八一號關於施打海洛因或嗎啡者，尿液煙毒反應時限之意見函等證據資料，乃認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行，因而維持第一審論處上訴人施用第一級毒品（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人關於此部分之第二審上訴。對於上訴人矢口否認犯罪，所為伊自假釋出獄後，每月須經觀護人予以毒品檢驗，豈會再犯，此次係因患病服藥，致有嗎啡陽性反應云云之辯解，則以上訴人固曾前往署立新竹醫院求診，但其時間早在九十年十二月二十六日，所服藥物為抗心律不整之藥及安眠藥，與其另在九十三年四月十八日至協和醫院就診，所服藥物，均不會於尿中驗出嗎啡反應，而其至大千綜合醫院所求診者，係因車禍之事，時間為九十三年六月二十日，時間、用藥均與毒品無關，有上揭各醫院覆函可憑，上訴人提出之止咳糖漿一瓶、藥物八顆，經憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗結果，雖具嗎啡陽性反應，然此種偽陽性反應，經以氣相層析質譜儀分析法進行確認，即不致產生，尤以依美國研判標準言，上訴人之尿液檢出可待因濃度為三二七ｎｇ／ｍｌ，嗎啡濃度為二０九八ｎｇ／ｍｌ，因該可待因濃度高於三００ｎｇ／ｍｌ，且嗎啡與可待因比例小於二比一，足見並非單純服用可待因製劑，有憲兵司令部刑事鑑識中心、行政院衛生署管制藥品管理局及法務部法醫研究所各函可參，上揭辯解，要無可採。所為之事實認定及得心證理由，俱有卷內各證據資料可稽，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則或論理法則。原審既係斟酌上揭各項證據而為綜合判斷，事實已經明確，自毋庸為無益之調查，難認有上訴意旨所謂未盡證據調查職責之違法情形存在。又原審於九十五年十一月二十二日將同年十二月十四日審判期日之傳票送達上訴人當時所在之台灣台中監獄，由上訴人按捺指印收受，有該送達證書在案可考，上訴意旨妄指其違反就審期間之規定，顯非確實依據訴訟資料而為指摘。原判決縱未特別說明其不傳喚宋慧淳查證之理由，而有微疵，但於判決本旨尚無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定意旨，要難以之資為上訴第三審合法理由。其餘上訴意旨，置原判決已明白論斷之事項於不顧，仍執陳詞，猶為單純事實上之爭執，任意指摘原審違法採證、認事違背經驗法則及判決理由矛盾，不能認為已經具備合法上訴第三審之形式要件。依上說明，應認其就施用第一級毒品部分之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決認上訴人另有施用第二級毒品部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審之罪名，此部分既經第二審判決即告確定，上訴人猶一併提起第三審上訴，於法不合，亦應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年四月十九日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官洪昌宏法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年四月二十三日
Ａ