最高法院96年度台上字第2088號刑事判決

裁判字號：最高法院96年台上字第2088號刑事判決

裁判日期：民國96年04月19日

裁判案由：妨害性自主

最高法院刑事判決九十六年度台上字第二０八八號上訴人甲○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年九月十四日第二審判決（九十三年度少連上訴字第五三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第二三五四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○（真正名字、年籍均詳卷）係甲女（民國000年0月0日生，姓名詳卷）之父，二人屬家庭暴力防治法第三條第三款之家庭成員。上訴人基於對甲女為強制性交之概括犯意：⑴、先於八十八年九月二十一日以後下旬某日晚間，即甲女正值國中一年級，為十二歲以上未滿十四歲時，乘甲女為躲避「九二一地震」餘震，在台中縣烏日鄉住處（確實地址詳卷）客廳地板睡覺之際，以手伸入甲女內褲撫摸其外陰部，甲女因而驚醒，上訴人乃叫其進入房間，以手強摸甲女胸部，並欲將手指伸入甲女陰道內，經甲女將其推開，上訴人即以手掐住甲女脖子，以此強暴方式，意圖對之為性交行為，因甲女掙脫跑出，致性交未遂。⑵、上訴人復自八十九年一月間某日起，至九十一年十一月中旬某日止，即甲女就讀國中一年級上學期末，至高中一年級止，利用與甲女二人單獨在家之機會，以手毆打甲女頭部，及以手掐其脖子之強暴方式，強摸甲女胸部，並以手指插入其陰道內，而為性交行為多次。⑶、上訴人又承前強制性交之概括犯意，於九十一年十一月下旬某二日下午，連續趁與甲女二人單獨在家之機會，將甲女抱至三樓房間，強脫其長褲與內褲，並脫下自己內褲，甲女掙扎，上訴人即對其嚇稱：「妳再敢動，我就給妳死」等語，並將其生殖器插入甲女陰道內，先後強制性交得逞二次。⑷、上訴人再於同年十二月九日下午二時許，承前強制性交概括犯意，持其所有客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，可供兇器使用之香蕉刀一把，逼迫甲女進入房間，親吻甲女嘴巴，進而強脫其內褲，將其生殖器插入甲女陰道內，以此脅迫方式，對甲女強制性交得逞。嗣經甲女報警循線查獲上情，並扣得香蕉刀一把等情。因認第一審判決論處上訴人連續攜帶凶器對於女子以脅迫方法而為性交罪刑（處有期徒刑九年），為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠、原判決於理由內係以證人洪○蓉所證明之待證事實係甲女於審判外之陳述，上訴人復不同意採為證據，依修正後刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，並無證據能力，因認洪○蓉之供證不得作為認定上訴人本件犯罪事實之依據。而該台中市○○國民中學學生輔導資料紀錄表影本（下稱學生輔導資料紀錄表，附於偵卷證物袋內）其中於九十年三月二十七日所載輔導內容，與洪女上開供證情節同係其依據甲女審判外陳述而為記載，然原判決嗣於理由內則以甲女之指訴有該學生輔導資料紀錄表之記載足稽，乃認所供為真實可採，而執為上訴人犯罪論據之一，是其採證之論敘先後不一，有判決理由矛盾之違誤。㈡、第一審判決係以甲女警詢、偵審中之指訴及渠自就讀國中起遭上訴人強制性交之情，已經證人洪○蓉、唐○姈、楊○羽及甲女之母供證明確，因而為不利於上訴人之認定（見一審判決書第三、四頁）。原判決理由既以洪○蓉、唐○姈、楊○羽所證明之待證事實係甲女於審判外之陳述，上訴人不同意採為證據，乃認上開證人之證詞，依修正刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，應無證據能力。亦即認第一審判決依各該證人之供證資為上訴人犯罪論據，其採證論述有違法情事，然嗣又謂第一審判決依上開事證論處上訴人加重強制性交罪刑，其認事用法俱無不合，而予維持，乃駁回上訴人之第二審上訴（見原判決第七、八頁）。同有判決理由前後矛盾之違法。㈢、甲女於偵查中供稱八十八年九月二十一日地震發生後某日晚上，上訴人利用伊睡在客廳時，以手摸伊下體及胸部，經以手推開，上訴人掐伊頸部，伊就跑出去等語（見偵卷第二十六頁），即依原判決引為判決基礎之上開學生輔導資料紀錄表之記載，甲女亦指上訴人於八十八年「九二一地震」後某日係以手撫摸其胸部、下體，均未指上訴人有以手指欲侵入其陰道內情事。是原判決依憑上開卷證認上訴人於八十八年九月二十一日後之下旬某日晚間，在其住處客廳，有欲將手指伸入甲女陰道內，經甲女將其推開之強制性交未遂犯行等情，要與所引證據不相符合，而有證據上理由矛盾之違法。㈣、原判決理由係以甲女內褲斑跡及口腔棉棒（疑似留有加害人唾液或精液）經內政部警政署刑事警察局由DNA－STR型別檢測結果，不排除其混有上訴人之DNA，有該局鑑驗書在卷足憑，因認該口腔棉棒既不排除混有上訴人DNA，渠等即便未有口交，至少有口對口之接觸，亦即上訴人應曾以強暴方式接觸甲女身體，執為對其不利之判斷。而內政部警政署刑事警察局嗣函覆第一審法院又謂甲女內褲斑跡及6A（口腔）棉棒，DNA檢測結果均為混合型，可研判為甲女與上訴人DNA之混合結果，以上結果可證明二證物上混有上訴人之細胞，惟其究為何種細胞或如何留下，無法由實驗結果研判等語（見一審卷第一００頁）。然上訴人與甲女係屬親生父女關係，所謂甲女內褲斑跡與口腔棉棒之DNA檢測結果為混合型，乃甲女與上訴人DNA之混合結果，可證明該二證物混有上訴人之細胞，此一結論與渠二人具有親子血緣關係是否有關？似不無疑問。事關
DNA檢測之專業判斷，原審未進一步向該局函詢查明，遽為科刑判決之論據，亦嫌速斷。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又刑法第二百二十二條加重強制性交罪已於九十四年二月二日經修正公布，將其法定刑由無期徒刑或七年以上有期徒刑，修正為七年以上有期徒刑。而同法連續犯規定則於該次修正時，予以刪除，並自九十五年七月一日起施行。案經發回，更審判決對此新舊規定之比較適用，宜予注意，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年四月十九日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官洪昌宏法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年四月二十六日
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