裁判字號：最高法院99年台上字第2825號刑事判決
裁判日期：民國99年05月06日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十九年度台上字第二八二五號上訴人 台灣 高等法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人李建賢律師上列上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十一月四日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第二九五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十三年度偵字第一九九０三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決以被告甲○○被訴涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪及刑法第二百十三條之公務員登載不實罪嫌，經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而維持第一審關於諭知被告無罪部分之判決，駁回檢察官該部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠無罪之判決書，依刑事訴訟法第三百零八條之規定，應記載其理由；故對於被告被訴之事實，及其不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪，應逐一明確詳述其理由，否則即有判決理由不備之違法。本件依卷附內政部民國六十五年十二月三十一日台內民字第七一三０八三號、八十年九月十二日台（八０）內民字第八００二二四九號等函令，雖規定民政機關受理申請神明會會員名冊確定之公告核發事項時，僅作形式上審查，並代為公告；對於文件之真偽並無實質審查認定之權限。然受理之承辦公務員為形式要件審查時，仍應本其專業知識及申請個案情形，審酌申請者提出之證明文件是否符合內政部函示之申請神明會會員名冊確定之要件，如有疑問，自應命其說明或補正，資為認定准駁之依據。苟承辦公務員對於申請要件應審查之事項，故意不為審查或故意為有利之認定，因而使自己或第三人獲得不法利益者，即難謂無圖利自己或第三人之意圖，亦不得以其並無實質審查之權限而免責。又申請神明會會員名冊確定時，應檢附申請書、推舉書、沿革、原始規約憑證、會員系統表、會員繼承慣例、不動產清冊、不動產所有權狀影本、會員全部戶籍謄本、會員拋棄名冊、其他有關證明文件，有被告提出之「申請神明會會員確定應備表件說明」（內政部六十五年十二月三十一日台內民字第七一三０八三號函、九十三年十二月七日內授中民字第0000000000函）在卷可稽（見第一審卷一第一八四頁），而證人即內政部中部辦公室民政司 范國廣 於第一審證稱：依內政部函釋，申請神明會會員名冊確定應依「申請神明會會員確定應備表件說明」所列名稱及填表說明辦理，受理機關發現文件不符者，通知申報人三個月內補正，逾期不補正駁回申請等語（見第一審卷一第一七二頁）。本件 黃青松 於八十九年十月十六日第一次向台北縣深坑鄉公所（下稱深坑鄉公所）申請蘇府王爺神明會會員名冊確定，當時係檢附 昭和 十二年以後之會簿名冊，該會簿名冊上計有 陳邦 興（關係人 高金參 ）、 陳生 （繼承人 陳義法 ）、 黃金土 （繼承人黃青松）、 倪勉山 （繼承人 高天賜 ）、 黃喜 （繼承人 黃張童 ）、 陳強成 （繼承人 陳王金枝 ）、 陳茂甲 （繼承人 陳竹旺 ）、 黃進富 （繼承人 黃益 ）等八支會員系統，被告受理承辦後，以黃青松等人所檢附之佐證文件（即會簿）不能作為神明會成立時組織成員出資設立之證明文件，無從認定本案神明會確定信徒資格，且所造神明會沿革與會員系統表格式不符，繼承會份權之行使顯然有誤等為由，駁回黃青松等人之申請；深坑鄉公所並於答覆黃青松申請之函文中說明：神明會財產為公同共有關係，其會員死亡後會份權之行使，可按規約之規定，如無規約或規約未規定時，依習慣由長子或其繼承人推定之代表一人行使。另檢附之土地謄本應為現時之土地登記謄本，神明會會員戶籍謄本應為最近三個月內之全戶謄本等語，為被告自承無誤，並有深坑鄉公所八九縣深民字第五０六五號函在卷可證（見第一審卷一第五三頁）。足證被告已知申請神明會會員名冊確定時，依上開規定必須檢附全部會員之全戶謄本等文件，倘會員死亡，其會員權之行使，可依規約規定或依習慣由長子或其繼承人推定之代表一人行使。查黃青松於八十九年十一月十二日第二次向深坑鄉公所申請公告蘇府王爺神明會會員名冊，係提出「蘇府王爺會內人捐貲過爐金」、神明會蘇州王府會員系統表及不動產清冊等文件，而該「蘇府王爺捐貲過爐金」已明白記載 陳邦興 、陳生、黃金土三人為原始出資會員；且所附不動產清冊亦載明管理人為陳邦興，有各該文件在卷可考（見他字第七四０六號卷第六六頁；第一審卷一第九二至九四頁）。則陳邦興既為蘇州王府神明會原始會員，黃青松自應於會員系統表記載陳邦興之繼承系統，然黃青松卻僅記載陳生、黃金土之繼承系統，會員名冊亦僅登載陳生、黃金土之繼承人即陳義法、黃青松二人，從形式上審查，已與上開規定不合。雖黃青松於會員系統表記載陳邦興「亡絕」，惟依卷附陳邦興之戶籍謄本事由欄係記載「絕戶」，並非「亡絕」；且陳邦興並有一名童養媳 陳許棗 ，後嫁與陳邦興之螟蛉子陳邦，亦非已無繼承人（見偵字第一九九０三號卷第七七至八五頁）。如果無訛，陳邦興之神明會會員權，自應由其繼承人行使。被告未命黃青松補正提出陳邦興之繼承系統，自有違「申請神明會會員確定應備表件說明」之規定。又神明會會員有值年、充當爐主及出資等義務，值爐主者，應負責舉辦下年度之神明會祭典事宜，並另選頭家輔助之，擔任爐主者當然係神明會之會員。而被告於黃青松第一次申請所提出之會簿記載，已知高金參曾擔任蘇府王爺神明會之爐主，高金參自係該神明會會員，其繼承人除有喪失會員權之情事外，得繼承神明會之會員權。且依黃青松於法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調處）供稱：高金參係陳邦興之女婿，但我不十分確定。高金參可能去世了，我知道他有個兒子叫 陳中和 。於申請蘇府王爺神明會會員公告時，曾透過高天賜與陳中和接洽，請陳中和提供他與陳邦興間之繼承關係與戶籍資料共同辦理會員公告，當時陳中和表示要獨自辦理陳邦興權利之繼承事項，所以我們就不理陳中和，自行辦理申請會員公告事宜，但在公告前夕，被告又怕陳邦興或高金參之後代會出現，遂要我補提一份切結書，承諾一旦陳邦興之後代出現，神明會應將其繼承權利還給他，我記得該文件之開頭為「切結書」，內容係「一旦陳邦興後代出現，應准其入會繼承會員所有之權利」，該切結書應係由鄉公所人員寫好，再交由我簽名蓋章等語（見偵字第一九九０三號卷第三一頁）。倘若屬實，被告似認陳邦興及高金參均可能另有繼承人，卻未應命黃青松提出陳邦興、高金參之全戶戶籍謄本，查明二人有無繼承人得以繼承神明會會員權，並僅命黃青松提出說明書，載稱：高金參係陳邦興之關係人，准予加入吃會行列（見偵字第一九九０三號卷第二九頁），即准予公告，顯有違反「申請神明會會員確定應備表件說明」之規定。則黃青松於第二次申請神明會會員名冊確定時，既有上開與內政部函示之「申請神明會會員確定應備表件說明」規定不合之處，被告是否故意未依該規定命黃青松補正，即准予公告，能否認無圖利黃青松等人之意圖，均有再加調查、審認之必要。原判決就上開不利被告之事證，未說明何以不足以證明被告犯罪，難謂無判決理由不備之違法。本院前次發回意旨已指摘及此，原判決仍為相同之認定，致瑕疪依然存在，亦有未當。㈡被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。則事實審法院於採納被告以外之人先前於審判外之陳述，既係對於所調查審判中及審判外陳述時之外部附隨環境或條件等事項，本於自由證明原則所研判取捨之結果，自應於判決理由內具體扼要敘述基於如何比較及取捨，而認其先前不一致之陳述，具有較可信之特別情況，及如何無從以其他證據代替，並確為證明犯罪存否所必要等旨，尚不得逕以警詢距案發時間較近，或以證人事後有承受外界干擾而受污染之虞，即認警詢陳述具有證據能力。否則將形成因警詢時間通常先於審判，或警詢並無被告在場對質詰問之規定，倘警詢並無非法取供，該審判外陳述之證據價值，即優於審判中經具結、詰問等程序所為陳述之不當結果。原判決於理由甲、㈠內說明：本件證人黃青松、陳中和、陳義法、陳王金枝、黃張童、黃益、陳竹旺、 高籐宗 於台北市調處之證述，雖屬傳聞證據，惟審酌上開筆錄作成時，距案發時間最短，外界較無時間介入或干擾，亦無不當取供之情形，是其等於台北市調處之證述，自具有較為可信之特別情況，符合上開傳聞法則之例外規定，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，得為證據等語。顯係單憑警詢距案發時間較近，並無非法取供之事，即認警詢陳述具有較可信之特別狀況，復未具體說明黃青松等人於台北市調處陳述如何無從以其他證據代替，並確為證明犯罪存否所必要，即認其等台北市調處陳述具有證據能力，依上開說明，尚非適法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年五月六日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年五月十三日
K