裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上字第126號民事判決
裁判日期：民國101年09月12日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院臺中分院民事判決101年度上字第126號上訴人豐原液化煤氣分裝場.法定代理人 蔡欽亮 訴訟代理人 黃文皇 律師被上訴人 張岩岡 兼訴訟代理人 陳月蓮 即 乃石 煤氣行.共同訴訟代理人 賴銘耀 律師上列當事人間請求清償貨款事件，上訴人對於中華民國100年12月26日臺灣臺中地方法院100年度訴字第2726號第一審判決提起上訴，本院於101年8月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人陳月蓮即乃石煤氣行應給付上訴人新臺幣叁佰肆拾伍萬柒仟元，及自民國一百年九月一日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用，由被上訴人陳月蓮即乃石煤氣行負擔百分之九十三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。」，又「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。」，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款至第6款分別定有明文。上訴人於民國（下同）101年1月16日之上訴理由狀中原上訴聲明請求「⑴被上訴人陳月蓮即乃石煤氣行應給付上訴人新臺幣（下同）4,207,000元，及其中①419,000元自98年7月1日起，②343,000元自98年8月1日起，③300,000元自98年9月1日起，④400,000元自98年10月1日元起，⑤397,000元自98年11月2日起（附表所載此張票據金額為397,000元，上訴聲明部分誤載為307,000元），⑥390,000元自98年12月1日起，⑦340,000元自99年1月1日起，⑧400,000元自99年2月1日起，⑨300,000元自99年3月1日起，⑩340,000元自99年4月1日起，⑪305,000元99年5月1日自起，⑫273,000元自99年6月1日起，均至清償日止按年息百分之5計算之利息。⑵被上訴人 陳岩岡 應給付上訴人4,207,000元，及其中①419,000元自98年7月1日起，②343,000元自98年8月1日起，③300,000元自98年9月1日起，④400,000元自98年10月1日元起，⑤397,000元自98年11月2日起（附表所載此張票據金額為397,000元，上訴聲明部分誤載為307,000元），⑥390,000元自98年12月1日起，⑦340,000元自99年1月1日起，⑧400,000元自99年2月1日起，⑨300,000元自99年3月1日起，⑩340,000元自99年4月1日起，⑪305,000元自99年5月1日起，⑫273,000元自99年6月1日起，均至清償日止按年息百分之5計算之利息。」（見本院卷4、5頁），嗣於同年8月23日言詞辯論意旨狀減縮上訴聲明為「⑴陳月蓮即乃石煤氣行應給付上訴人3,707,000元，及自100年9月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵張岩岡應給付上訴人3,707,000元，及自100年9月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息」（見本院卷137、138頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸首揭說明，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人（即原告）主張：
㈠、被上訴人陳月蓮即乃石煤氣行自97年6月30日起至98年6月23日間陸續向上訴人購置達數十批之貨品，總計達4,207,000元，然並未給付該部分之貨款，陳月蓮即乃石煤氣行遂於98年中交付如附表所示以被上訴人張岩岡為發票人，付款人均為寶華商業銀行豐原分行，帳號均為301386號，票面金額合計為4,207,000元之遠期支票12紙予上訴人，用以支付上開貨款，然經上訴人遵期提示該等票據，全遭退票，爰依貨款債權對陳月蓮即乃石煤氣行、依票款債權對張岩岡依法提起本件之訴。
㈡、又查請求權消滅時效係自請求權可行使時起算，民法第128條定有明文。陳月蓮即乃石煤氣行陸續向上訴人購買液化媒氣，係分別以附表所示（見本院卷39頁），由張岩岡開立之遠期支票交予上訴人，可知兩造約定貨款清償期為支票發票日（到期日），亦即兩造約定貨款之交付係附有期限，在期限未到之前，上訴人無法對陳月蓮即乃石煤氣行請求貨款，其時效自不得開始計算，職是，本件貨款請求權之起算日，當以各該支票發票日（到期日）翌日起算，上訴人在100年8月3日聲請原審對被上訴人核發100年度司促字第29042號支付命令（下稱系爭支付命令），則除附表編號1、2部分之貨款（發票日依序為98年6月30日、98年7月30日）外，其餘如附表編號3至12部分之貨款，自難有何罹時效消滅之情事可言。至於附表編號1、2部分之貨款部分，因陳月蓮即乃石煤氣行因嗣於98年10月間承認該貨款債權（詳後述），亦未罹2年消滅時效，原審認為本件時效已經消滅，實有違誤。
㈢、茲將上訴人出貨予陳月蓮即乃石煤氣行後，陳月蓮即乃石煤氣行請其配偶張岩岡開立約一年期之遠期支票，說明如下：
⒈如附表編號1所示，上訴人在97年7月23日出貨並開立金額
419,000元之發票予陳月蓮即乃石煤氣行後，陳月蓮即乃石煤氣行交付 張岩剛 開立之金額419,000元、發票日98年6月30日支票予上訴人（見本院卷40、41頁上證1）。
⒉如附表編號2所示，上訴人在97年8月28日出貨並開立金額
393,000元之發票予陳月蓮即乃石煤氣行後，陳月蓮即乃石煤氣行交付張岩剛開立之金額343,000元、發票日98年6月30日支票予上訴人（因金額有部分折讓）（見本院卷
42、43頁上證2）。⒊如附表編號3所示，上訴人在97年9月30日出貨並開立金額
391,560元之發票予陳月蓮即乃石煤氣行後，陳月蓮即乃石煤氣行交付張岩剛開立金額300,000元、發票日98年8月31日支票予上訴人（因金額有部分折讓）（見本院卷44、45頁上證3）。
⒋如附表編號4所示，上訴人在97年10月29日出貨並開立金
額407,600元之發票予陳月蓮即乃石煤氣行後，陳月蓮即乃石煤氣行交付張岩剛開立金額300,000元、發票日98年9月30日支票予上訴人（因金額有部分折讓）（見本院卷
46、47頁上證4）。⒌如附表編號5所示，上訴人在97年11月27日出貨並開立金
額409,800元之發票予陳月蓮即乃石煤氣行後，陳月蓮即乃石煤氣行交付張岩剛開立金額397,000元、發票日98年10月31日支票予上訴人（因金額有部分折讓）（見本院卷
48、49頁上證5）。⒍如附表編號6所示，上訴人在97年12月23日出貨並開立金
額397,300元之發票予被上訴人陳月蓮即乃石煤氣行後，陳月蓮即乃石煤氣行交付張岩剛開立金額390,000元、發票日98年11月30日支票予上訴人（因金額有部分折讓）（見本院卷50、51頁上證6）。
⒎如附表編號7所示，上訴人在98年1月19日出貨並開立金額
357,700元之發票予陳月蓮即乃石煤氣行後，被上訴人陳月蓮即乃石煤氣行交付張岩剛開立金額340,000元、發票日98年12月31日支票予上訴人（因金額有部分折讓）（見本院卷52、53頁上證7）。
⒏如附表編號8所示，上訴人在98年2月23日出貨並開立金額
422,300元之發票予陳月蓮即乃石煤氣行後，陳月蓮即乃石煤氣行交付張岩剛開立金額400,000元、發票日99年1月31日支票予上訴人（因金額有部分折讓）（見本院卷5
4、55頁上證8）。⒐如附表編號9所示，上訴人在98年3月28日出貨並開立金額
320,500元之發票予陳月蓮即乃石煤氣行後，陳月蓮即乃石煤氣行交付張岩剛開立金額300,000元、發票日99年2月30日支票予上訴人（因金額有部分折讓）（見本院卷56、57頁上證9）。
⒑如附表編號10所示，上訴人在98年4月23日出貨並開立金
額340,000元之發票予陳月蓮即乃石煤氣行後，陳月蓮即乃石煤氣行交付張岩剛開立金額340,000元、發票日99年3月31日支票予上訴人（見本院卷58、59頁上證10）。
⒒如附表編號11所示，上訴人在98年5月29日出貨並開立金
額305,000元之發票予陳月蓮即乃石煤氣行後，陳月蓮即乃石煤氣行交付張岩剛開立金額305,000元、發票日99年
4月30日支票予上訴人（見本院卷60、61頁上證11）。⒓如附表編號12所示，上訴人在98年6月23日出貨並開立金
額273,000元之發票予陳月蓮即乃石煤氣行後，陳月蓮即乃石煤氣行交付張岩剛開立金額273,000元、發票日99年5月31日支票予上訴人（見本院卷62、63頁上證12）。
⒔綜上所述，系爭貨款固然出貨時間是在97年至98年之間，
但由被上訴人交付之支票，可以認定雙方約定之貨款清償期是在支票發票日之98年6月30日至99年5月31日之間，其時效期間自應分別自98年6月30日至99年5月31日，以各該支票發票日（到期日）翌日起算，上訴人在100年8月3日聲請原審對被上訴人核發系爭支付命令，則除附表編號1、2部分之貨款（發票日依序為98年6月30日、98年7月30日）外，其餘附表編號3至12部分之貨款，自難有何罹時效消滅之情事可言。至於附表編號1、2部分之貨款部分，因陳月蓮即乃石煤氣行因嗣於98年10月間承認該貨款債權（詳後述），亦未罹2年消滅時效。
㈣、按「民法第129條第1項第2款所謂之承認，為認識他方請求權存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立，此與民法第144條第2項後段所謂之承認，須以契約為之者，性質迥不相同。又債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付」，最高法院著有50年台上字第2868號判例可資參照。退言之，如本院認本件上訴人對陳月蓮即乃石煤氣之貨款、票款請求權經罹於2年消滅時效，但依據被上訴人在100年12月12日在原審言詞辯論直 陳伊 已經將其瓦斯行生財器具及客戶交給上訴人抵債，其要主張抵銷等語（見原審卷36頁反面），足見被上訴人已經為債之承認，依上開最高法院判例意旨，被上訴人不得再以時效業經完成拒絕給付。且陳月蓮即乃石煤氣行在本院行準備程序及爭點整理時均對於其在98年10月將營業權轉讓上訴人作為貨款之清償，參酌證人 蔡宛樺 在本院101年5月16日行準備程序時證述內容，陳月蓮即乃石煤氣行將其經營權轉讓之代價為500,000元，因此，上訴人業已將原起訴及上訴請求之金額扣除500,000元後，陳月蓮即乃石煤氣行自應給付上訴人3,457,000元。又證人蔡宛樺在本院101年5月16日行準備程序時證述：98年10月間伊找陳月蓮談的時候，陳月蓮說要賣掉臺中市○○區○○路○○○號1樓房子才能清償，所以延了1年等語（見本院卷83頁反面）。足見雙方均在協商還債方案，陳月蓮亦允諾賣上開房子後清償債款，陳月蓮所為業已為債之承認，消滅時效在98年10月間顯已中斷而重行起算。
㈤、爰依買賣及本件貨款債權、票據之法律關係，聲明請求「⑴陳月蓮即乃石煤氣行應給付上訴人4,207,000元，及其中①419,000元自98年7月1日起，②343,000元自98年8月1日起，③300,000元自98年9月1日起，④400,000元自98年10月1日元起，⑤397,000元自98年11月2日起（附表所載此張票據金額為397,000元，聲明部分誤載為307,000元），⑥390,000元自98年12月1日起，⑦340,000元自99年1月1日起，⑧400,000元自99年2月1日起，⑨300,000元自99年3月1日起，⑩340,000元自99年4月1日起，⑪305,000元自99年5月1日起，⑫273,000元自99年6月1日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息；⑵陳岩岡應給付上訴人4,207,000元，及其中①419,000元自98年7月1日起，②343,000元自98年8月1日起，③300,000元自98年9月1日起，④400,000元自98年10月1日元起，⑤397,000元自98年11月2日起（附表所載此張票據金額為397,000元，聲明部分誤載為307,000元），⑥390,000元自98年12月1日起，⑦340,000元自99年1月1日起，⑧400,000元自99年2月1日起，⑨300,000元自99年3月1日起，⑩340,000元自99年4月1日起，⑪305,000元自99年5月1日起，⑫273,000元自99年6月1日起，均至清償日止按年息百分之5計算之利息。⑶前二項請求，如其中一被上訴人已為給付，在給付範圍內其他被上訴人同免給付義務。⑷願供擔保，請准宣告假執行。」，原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，尚有未洽。爰提起上訴，減縮上訴聲明「⑴原判決廢棄。⑵上開廢棄部分，陳月蓮即乃石煤氣行應付上訴人3,707,000元，及自100年9月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑶第一項聲明廢棄部分，張岩岡應付上訴人3,707,000元，及自100年9月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑷第⑵、⑶項請求，如其中一被上訴人已為給付，在給付範圍內其他被上訴人同免給付之義務。⑸第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。」。
二、被上訴人（即被告）陳月蓮即乃石煤氣行、張岩岡抗辯：
㈠、陳月蓮乃石煤氣行固曾自97年6月30日起至98年5月31日止，陸續向上訴人購買液化煤氣，而積欠上訴人貨款42,070,000元，惟上訴人供給陳月蓮乃石煤氣行液態煤氣之商品，其貨款請求權應有民法第127條第8款所規定2年短期消滅時效之適用，而上訴人遲至100年8月3（誤載為1）日始向原審以支付命令聲請陳月蓮乃石煤氣行給付貨款，其請求已罹於2年消滅時效，不得再為請求，爰依法主張時效抗辯。又張岩岡固曾將系爭12張支票借予陳月蓮乃石煤氣行使用，惟系爭12張支票退票後，至上訴人於100年8月3日向原審聲請系爭支付命令聲請張岩岡給付票款時，已逾1年時效，爰依票據法第22條第1項之規定主張時效抗辯。
㈡、陳月蓮業於98年10月間轉讓乃石煤氣行之營業權予上訴人，而以轉讓之代價抵銷本件貨款債務：
⒈陳月蓮即乃石煤氣行固有自97年6月30日起至98年6月23日
止，陸續向上訴人購買液化煤氣，而積欠上訴人貨款42,070,000元，惟因煤氣行市場競爭激烈，利潤微薄，陳月蓮因經營不善，乃於98年10月間，與上訴人之業務代表即上訴人法定代理人蔡欽亮之胞妹蔡宛樺協議，將乃石煤氣行之營業權轉讓予上訴人，此為兩造所不爭執。雖上訴人主張轉讓之代價為500,000元，並以證人蔡宛樺於本院之證述為其論據。然證人蔡宛樺雖證稱乃石煤氣行1年的營業噸數約10噸，市場價格是50,000元，換算約500,000元；10噸瓦斯以中油牌價，是30幾萬元云云。惟陳月蓮經營之乃石煤氣行自97年6月30日起至98年5月31日止，已陸續向上訴人購買液化煤氣，合計貨款42,070,000元（見原審及本院兩造不爭執事項㈠），以此金額計算，乃石煤氣行之營業噸數，遠超過每月10噸，足徵證人蔡宛樺就該部分之證詞並非實在。
⒉依經濟部能源局公佈98年度家用液化石油氣平均價格（零
售價）臺中市山區為每桶（20公斤）660元（見本院卷11
6、117頁），以每桶瓦斯行利潤為50元計算，則一般瓦斯行向分裝場購進之價格為每桶（20公斤）610元，每公噸為30,500元，惟陳月蓮經營之乃石煤氣行自97年6月30日起至98年5月31日止，已陸續向上訴人購買液化煤氣，合計貨款4,207,000元（見原審及本院決兩造不爭執事項㈠），每月平均貨款為382,454元（計算式4,270,000÷11＝382,454），相當於1,254噸（計算式：382,454÷30,500＝1,253,947），如以營業權轉讓價格每噸60,000元計算，則本件乃石煤氣行轉讓權予上訴人行情價至少有750,000元。
⒊按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334條定有明文。陳月蓮既已於98年10月間轉讓乃石煤氣行之營業權予上訴人，並以轉讓之代價與對上訴人之系爭貨款債務相互抵銷，上訴人之貨款債權即歸於消滅，其請求顯無理由。
㈢、退而言之，縱認系爭貨款債權仍存在，其請求權亦已罹於時效消滅：
⒈上訴人主張陳月蓮即乃石煤氣行陸續向上訴人購買液化煤
氣，係分別以附表所示由被上訴人張岩岡開立之遠期支票交予上訴人，可知雙方約定貨款清償期為支票到期日，亦即雙方約定貨款之交付係附有期限，在期限未到之前，上訴人無法對陳月蓮即乃石煤氣行請求貨款，其時效自不得開始計算，職是，本件貨款請求權之起算日，當以各該支票到期日翌日起算，自未罹2年消滅時效，原審認為本件時效已經消滅實有違誤云云。然查，陳月蓮即乃石煤氣行交付本件附表所示張岩岡簽發支票予上訴人，固係用以清償系爭貨款，而屬新債漬償，依民法第320條規定，若新債務不履行時，其舊債務仍不消減。惟按：民法第320條所稱「新債清償」關係，係指在當事人間無特別約定情況下，新、舊債務併存，債權人即得擇一行使，俟其中一債權獲得清償，另一債權即行消滅而言，最高法院88年台上字第2384號判決著有明文（見本院卷76頁）。而兩造並未特別約定上訴人須先行使新債權，則上訴人自仍得選擇行使原舊債權（即貨款債權），其行使貨款債權並不受新債權給付期限（即票據發票日）之影響，兩造並未約定貨款清償期為各該支票到期日，上訴人主張，顯屬誤解。
⒉次按票據上之權利，對支票發票人，自發票日起算1年間不行使，因時效而消滅，為票據法第22條第1項所明定。
本件上訴人雖依據票據清償請求張岩岡給付如原判決即本件附表所示之支票，並提出如附表所示支票為證，惟上訴人所提出如附表所示之支票，其發票日分別如附表所示，至上訴人於100年8月3日向原審聲請支付命令時，均已逾發票日1年期間，即經張岩岡主張時效消滅抗辯，上訴人之請求即無理由，上訴人仍執前詞對被上訴人張岩岡提起上訴，要無可採等語，答辯聲明「⑴上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。⑵第一審訴訟費用由上訴人負擔。⑶如受不利判決，願供擔保請求免為假執行之宣告。」，資為抗辯。原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，並無不合。其減縮上訴聲明之上訴，並無理由，答辯聲明：「⑴上訴駁回。⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔」。
三、兩造所不爭執之事實：
㈠、陳月蓮即乃石煤氣行自97年6月30日至98年6月23日陸續向上訴人訂購液化煤氣，總計訂購之價金為4,207,000元（折讓後之總價金）（訂貨發票參照本院卷39至63頁上訴人101年4月3日聲明狀所附之附表整理內容，及上證1至上證12所附發票）。
㈡、張岩岡為支付陳月蓮即乃石煤氣行自97年6月30日至98年6月23日陸續向上訴人訂購液化媒氣，乃陸續開立總面額為4,207,000元之支票交付予上訴人。（支票明細及支票所欲付款之貨款參照本院卷39至63頁上訴人101年4月3日聲明狀所附之附表整理內容，及上證1至上證12所附支票）。
㈢、上訴人係經營供氣業務，為從事商業行為之商人，對於陳月蓮即乃石煤氣行貨款請求權之時效，有民法第127條第8款2年短期時效之適用。
㈣、陳月蓮即乃石煤氣行於98年10月間將乃石煤氣行所有客戶資料及營業電話提供予上訴人使用。
㈤、瓦斯行營業權之轉讓，僅提供客戶資料及營業電話即可（見本院卷103、104頁中華民國液化氣體燃料商業同業公會全國聯合會《下稱液化氣體燃料公會全聯會》101年6月26日 華液劍 字第10111號函）。
㈥、瓦斯行營業權轉讓之代價計算主要依據其原有瓦斯行營運的噸量，原有瓦斯行的客戶分佈（離營業場所遠近）及組成（營業用戶、住家用戶）情形，及目前該行業現有的各項資產（運輸車輛、鋼瓶等）作為輔助參考依據。營業權轉讓代價大約每噸50,000元至70,000元。50,000元為一般行情價，70,000元為極少數情形（見本院卷103、104頁液化氣體燃料公會全聯會101年6月26日華液劍字第10111號函）。
四、兩造所爭執之事實：
㈠、本件上訴人自何時得向陳月蓮即乃石煤氣行請求給付系爭貨款？上訴人於100年8月3日向原審聲請系爭支付命令時，請求權時效是否消滅？本件上訴人主張對被上訴人之貨款及票款請求權是否因債之承認而中斷？
㈡、陳月蓮即乃石煤氣行之營業權轉讓之代價為何？本件陳月蓮即乃石煤氣行轉讓營業權所抵銷之債款為何？
㈢、本件上訴人請求陳月蓮即乃石煤氣行與張岩岡不真正連帶給付3,707,000元是否有理由？
五、本院判斷：
㈠、本件上訴人自何時得向陳月蓮即乃石煤氣行請求給付系爭貨款？上訴人於100年8月3日向原審聲請系爭支付命令時，請求權時效是否消滅？本件上訴人主張對被上訴人之貨款及票款請求權是否因債之承認而中斷？⒈按民法第127條第8款所定之商人、製造人、手工業人所供
給之商品及產物之代價，係指商人就其所供給之商品及製造人、手工業人就其所供給之商品及產物之代價而言。我國民法對商人係採廣義之定義，即從事商業行為之人即為商人，是上訴人自該當該條之「商人」無疑。復按天然氣係能源之一種，能源管理法第2條第3款定有明文，是上訴人經營供氣業務，所供給之天然氣即為上訴人提供之商品，而天然氣費為上訴人提供商品之代價，則上訴人對陳月蓮即乃石煤氣行之天然氣費之請求權，應有民法第127條第8款2年短期時效之適用，為兩造不爭執之事實（見不爭執事實㈢）；又按民法第127條第8款規定之商品代價請求權，因2年不行使而消滅。再按「請求權定有清償期者，自期限屆滿時起即可行使，依民法第128條之規定，其消滅時效應自期限屆滿時起算」（參照最高法院29年上字第1489號判例意旨）；另按「民法第129條第1項第2款所謂之承認，為認識他方請求權存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立，此與民法第144條第2項後段所謂之承認，須以契約為之者，性質迥不相同。又債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付」（參照最高法院著有50年台上字第2868號判例意旨）。
⒉本件上訴人主張：陳月蓮即乃石煤氣行陸續向上訴人購買
液化媒氣，積欠4,207,000元，分別以附表所示由張岩岡開立之遠期支票交予上訴人，可知兩造約定貨款清償期為支票發票日（到期日），亦即兩造約定貨款之交付係附有期限，在期限未到之前，上訴人無法對陳月蓮即乃石煤氣行請求貨款，其時效自不得開始計算，故本件貨款請求權之起算日，當以各該支票發票日（到期日）翌日起算，上訴人在100年8月3日聲請原審對被上訴人核發系爭支付命令，則除附表編號1、2部分之貨款（發票日依序為98年6月30日、98年7月30日）外，其餘附表編號3至12部分之貨款，自難有何罹時效消滅之情事可言。至於附表編號1、2部分之貨款部分，因陳月蓮即乃石煤氣行嗣於98年10月間承認該貨款債權（詳後述），亦未罹2年消滅時效；惟陳月蓮即乃石煤氣行則辯稱：伊固有積欠上訴人上述購買液化煤氣貨款計4,207,000元，並由張岩岡簽發附表所示12張支票，由伊交付上訴人，上述12張支票因存款不足而退票等情，但兩造並未約定貨款清償期為各該支票發票日（到期日），故系爭貨款請求權已罹民法第127條第8款2年消滅時效云云。
⒊查，陳月蓮即乃石煤氣行自97年6月30日（出貨日為97年
7月23日）至98年6月23日陸續向上訴人訂購液化煤氣，總計訂購之價金為4,207,000元（折讓後之總價金）（訂貨發票參照本院卷39至63頁上訴人101年4月3日聲明狀所附之附表整理內容，及上證1至上證12所附發票）。張岩岡為支付陳月蓮即乃石煤氣行自97年6月30日至98年6月23日陸續向上訴人訂購液化煤氣，乃陸續開立總面額為4,207,000元之支票交付予上訴人（支票明細及支票所欲付款之貨款參照本院卷39至63頁上訴人101年4月3日聲明狀所附之附表整理內容，及上證1至上證12所附支票）等情，為兩造所不爭（見不爭執事實㈠、㈡），堪信上訴人此部分主張為真實。而系爭附表所示12張均係遠期支票，其票載發票日依序為98年6月30日、98年7月30日、98年8月31日、98年9月30日、98年10月31日、98年11月30日、98年12月31日、99年1月31日、99年2月30日、99年3月31日、99年4月30日、99年5月31日，依商場簽發遠期支票之習慣，票載發票日依期兌現時，貨款即已清償，因此，上訴人須待上開12張支票未能依期兌現時，始得向陳月蓮即乃石煤氣行請求貨款。從而，陳月蓮即乃石煤氣行辯稱兩造並未約定貨款清償期為各該支票發票日（到期日）云云，自無可採。又上開12張支票分別經上訴人於票載發票日提示，均以存款不足而退票，亦未兩造所不爭執，並有上開12張支票退票理由單可稽（見本院卷41、43、45、47、49、5
1、53、55、57、59、61、63頁）。如上述，本件上訴人之貨款請求權之起算日，當以各該支票發票日（到期日）翌日起算，而上訴人係經營供氣業務，為從事商業行為之商人，對於陳月蓮即乃石煤氣行貨款請求權之時效，有民法第127條第8款2年短期時效之適用之事實，為兩造所不爭執（見不爭執事實㈢）。上訴人在100年8月3日聲請原審對被上訴人核發系爭支付命令，則除附表編號1、2部分之貨款（發票日依序為98年6月30日、98年7月30日）已逾2年消滅時效外，其餘附表編號3至12部分之貨款，尚難有何罹2年時效消滅之情事可言。至於附表編號1、2部分之貨款部分，因陳月蓮即乃石煤氣行嗣於98年10月間將乃石煤氣行所有客戶資料及營業電話提供予上訴人使用，為兩造不爭之事實（見不爭執事實㈣）。關於瓦斯行營業權之轉讓，僅提供客戶資料及營業電話即可，此有本院卷103、104頁液化氣體燃料公會全聯會101年6月26日華液劍字第10111號函可稽，質言之，陳月蓮即乃石煤氣行於98年10月間將乃石煤氣行之營業權轉讓予上訴人。參酌陳月蓮即乃石煤氣行在100年12月12日在原審言詞辯論 直陳伊 已經將其瓦斯行生財器具及客戶交給上訴人抵債等語（見原審卷36頁反面），再參酌證人即上訴人負責人蔡欽亮之胞妹蔡宛樺（在上訴人處任職）於本院101年5月16日行準備程序時證述：98年10月間伊找陳月蓮談的時候，陳月蓮說要賣掉伊所有臺中市○○區○○路○○○號1樓房子才能清償，所以延了1年等語（見本院卷83頁背面）。揆諸上開說明，足見陳月蓮即乃石煤氣行業已就附表編號1、2部分之貨款債權為承認，則該部分消滅時效在98年10月間顯已中斷而重行起算，上訴人既已於100年8月3日聲請原審對陳月蓮即乃石煤氣行核發系爭支付命令，則附表編號1、2部分之貨款債權請求權，自未罹消滅時效，依上開最高法院判例意旨，陳月蓮即乃石煤氣行不得再以時效業經完成拒絕給付，從而，上訴人亦得請求陳月蓮即乃石煤氣行附表編號1、2部分之貨款。綜上，上訴人向陳月蓮即乃石煤氣行請求給付附表編號1至12之貨款債權自屬有據。⒋再者，由張岩岡簽發附表所示12張支票，其票載發票日依
序為98年6月30日、98年7月30日、98年8月31日、98年9月30日、98年10月31日、98年11月30日、98年12月31日、99年1月31日、99年2月30日、99年3月31日、99年4月30日、99年5月31日，上訴人雖均於上開發票日分別提示而以存款不足退票，惟至上訴人於100年8月3日向原審聲請支付命令時，均已逾發票日1年期間，張岩岡主張時效消滅抗辯（詳後述），上訴人主張此部分對張岩岡之票款請求權，該部分1年消滅時效在98年10月間亦因張岩岡承認已中斷而重行起算，上訴人既已於100年8月3日聲請原審對張岩岡核發支付命令，自未罹1年消滅時效云云；然張岩岡否認有承認系爭支票債權之情事，並辯稱系爭支票債權已罹1年消滅時效等語。查，陳月蓮雖為張岩岡原審之訴訟代理人，而在100年12月12日在原審言詞辯論直陳伊已經將其瓦斯行生財器具及客戶交給上訴人抵債等語（見原審卷36頁背面），但依其所述，並未一併為支票債權1年時效消滅後有承認包括張岩岡票款債權部分，證人蔡宛樺於本院101年5月16日行準備程序時之上述證述（見本院卷
83頁背面），亦未能證明上訴人對張岩岡支票債權1年時效消滅後，張岩岡有承認支票債權之情事，質言之，張岩岡並未拋棄票款請求權1年之時效利益，從而，上訴人主張對張岩岡票款請求權因張岩岡債之承認而生中斷之效力，自無可採。
㈡、陳月蓮即乃石煤氣行之營業權轉讓之代價為何？本件被上訴人陳月蓮即乃石煤氣行轉讓營業權所抵銷之債款為何？⒈查上訴人於原審請求陳月蓮即乃石煤氣行應給付上述陳月
蓮即乃石煤氣行陸續向上訴人購買液化煤氣所積欠4,207,000元，均未罹於時效，而得向陳月蓮即乃石煤氣行請求，已如上述。惟陳月蓮即乃石煤氣行抗辯其業於98年10月間轉讓乃石煤氣行之營業權予上訴人，而以轉讓之代價抵銷本件貨款債務，而轉讓之代價至少為750,000元等語；上訴人則辯稱轉讓乃石煤氣行之代價應僅為500,000元云云。查陳月蓮即乃石煤氣行於98年10月間將乃石煤氣行所有客戶資料及營業電話提供予上訴人使用，為兩造所不爭（見不爭執事實㈣），參酌上述液化氣體燃料公會全會101年6月26日華液劍字第10111號函文說明：「查瓦斯行營業權轉讓：僅提供客戶資料及營業電話即可」等語（見本院卷103頁），準此，陳月蓮即乃石煤氣行抗辯已於98年10月間轉讓乃石煤氣行之營業權予上訴人等情，堪信為真。
⒉依上述液化氣體燃料公會全合會101年6月26日華液劍字第
10111號函二之㈡說明：「瓦斯行營業權轉讓之代價計算主要依據其原有瓦斯行營運的噸量，原有瓦斯行的客戶分佈（離營業場所遠近）及組成（營業用戶、住家用戶）情形，及目前該行業現有的各項資產（運輸車輛、鋼瓶等）作為輔助參考依據，在民國84年以前瓦斯行業屬特許行業，歸行政院退輔會專管，其轉讓價金較高，耳聞曾高達10-12萬元。民國84年政府將瓦斯行特許行業牌照開放後，經營瓦斯行業者增多，加上近年來政府主管機關落實執行各項法規（鋼瓶汰舊換新、強制驗瓶換開關），瓦斯行面臨經營不善易主，營業權轉讓代價大約每噸5-7萬元。5萬元為一般行情價，7萬元為極少數情形。」等語（見本院卷103、104頁），前揭函文之內容復為兩造所不爭執（見不爭執事實㈥），基此，本院認乃石煤氣行之營業權轉讓之代價應以每噸60,000元計算較為客觀公允。雖上訴人辯稱乃石煤氣行之營業權轉讓之代價為500,000元，並以證人蔡宛樺於本院之證述乃石煤氣行1年的營業噸數約10噸，市場價格是每噸50,000元，換算約500,000元云云（見本院卷84頁正面），惟證人蔡宛樺係上訴人負責人蔡欽亮之胞妹，並在上訴人處任職，所為證詞難免偏頗上訴人，故本院認乃石煤氣行之營業權轉讓之代價應以每噸60,00
0元計算較為客觀公允。另參酌陳月蓮即乃石煤氣行於本院提出之經濟部能源局所公佈98年度家用液化石油氣平均價格明細年報表所載（見本院卷116、117頁），其中臺中市山區為每桶（20公斤）660元，以每桶瓦斯行利潤為50元計算，則一般瓦斯行向分裝場購進之價格為每桶（20公斤）610元，每噸為30,500元，而乃石煤氣行自97年6月30日至98年6月23日陸續向上訴人訂購液化煤氣，總計訂購之價金為4,207,000元等情，既為兩造所不爭，基上，乃石煤氣行每月平均貨款應為382,454元（計算式4,207,000元÷11個月＝382,455元《小數點以下四捨五入》），相當於12.54噸（計算式：382,455元÷每噸30,500元＝12.54噸《小數點以下四捨五入》），以營業權轉讓價格每噸60,000元計算，則本件乃石煤氣行營業權轉讓予上訴人行情價為752,400元（計算式：60,000元×12.54噸＝752,400元）；又乃石煤氣行已於98年10月間轉讓營業權予上訴人，已如前述，從而，陳月蓮即乃石煤氣行主張以營業權轉讓之代價抵銷本件貨款債務，轉讓之代價為750,000元，自應准許。上訴人辯稱乃石煤氣行營業權轉讓之代價為500,000元，本院認尚嫌過低，委無可採。
⒊按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334條定有明文。陳月蓮即乃石煤氣行既已於98年10月間轉讓乃石煤氣行之營業權予上訴人，並以轉讓之代價750,000元與對上訴人之系爭貨款債務相互抵銷，則上訴人其中之貨款債權750,000元即歸於消滅，故原得請求之金額4,207,000元扣除750,000元後，陳月蓮即乃石煤氣行自應給付上訴人3,457,000元（計算式：4,207,000元－750,000元＝3,457,000元）。逾此部分之請求核屬無據，為無理由。
㈢、本件上訴人請求陳月蓮即乃石煤氣行與張岩岡不真正連帶給付3,707,000元是否有理由？按票據上之權利，對支票發票人，自發票日起算1年間不行使，因時效而消滅，為票據法第22條第1項所明定。本件上訴人雖依票據債權請求張岩岡給付如附表所示之票款，並提出如附表所示支票為證（支票明細及支票所欲付款之貨款參照本院卷39至63頁上訴人101年4月3日聲明狀所附之附表整理內容，及上證1至上證12所附支票）。查，由張岩岡簽發附表所示12張支票，其票載發票日依序為98年6月30日、98年7月30日、98年8月31日、98年9月30日、98年10月31日、98年11月30日、98年12月31日、99年1月31日、99年2月30日、99年3月31日、99年4月30日、99年5月31日，上訴人雖均於上開發票日分別提示而以存款不足退票，惟至上訴人於100年8月3日向原審聲請系爭支付命令時，均已逾發票日1年期間，張岩岡主張時效消滅抗辯，上訴人主張此部分對張岩岡之票款請求權，該部分
1年消滅時效在98年10月間亦因張岩岡承認已中斷而重行起算，上訴人既已於100年8月3日聲請原審對張岩岡核發支付命令，自未罹1年消滅時效云云，並無可採，已如上述。則上訴人依票據關係請求張岩岡給付3,707,000元，自屬無據，不應准許。從而，上訴人請求張岩岡與陳月蓮即乃石煤氣行應不真正連帶給付3,707,000元，難謂有據，不應准許。
㈣、綜上所述，本件上訴人本於買賣及貨款債權之法律關係請求陳月蓮即乃石煤氣行給付3,457,000元，及自100年9月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾上開金額部分之請求，為無理由，不應准許。上開應予准許部分，上訴人 陳明 願供擔保請求宣告假執行，亦為有理由，應予准許。又上訴人本於依票款債權請求張岩岡給付3,707,000元本息，為無理由，不應准許。另上述不應准許部分，上訴人假執行之聲請，因敗訴而即失所依據，應併予駁回。原審就上述應予准許部分，判決駁回其訴，而為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法尚有未洽，上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，聲明求為廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判准如主文第二項所示（兩造於本院均未陳明願供擔保請求准為或免為假執行之宣告，本院毋庸審酌之，併此敍明）。至於上訴人上述請求不應准許部分，原審判決駁回其訴，而為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨仍執言詞指摘原判決此部分不當，聲明求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張或攻擊防禦方法並其他證據資料，對本件判決結果並無影響，毋庸審酌之，附此敍明。
七、據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，第78條，判決如
主文。中華民國101年9月12日
民事第一庭審判長法官吳火川
法官陳繼先法官胡景彬以上正本係照原本作成。
張岩岡不得上訴。
上訴人及陳月蓮即乃石煤氣行均得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官陳振海中華民國101年9月13日