裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年重侵上更(二)字第6號刑事判決
裁判日期：民國101年09月12日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度重侵上更(二)字第6號上訴人即被告甲男代號000.選任辯護人 黃呈利 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣彰化地方法院97年度訴字第1343號，中華民國97年10月14日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第10478號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲男為Ａ女（代號0000-0000，真實姓名、年籍資料詳卷）之公公，其等為家庭暴力防治法第3條第3款規定之直系姻親之家庭成員關係。甲男明知Ａ女係輕度智能障礙之人，竟罔顧其身為至親長輩，而悖於人倫，於民國95年9月後某日下午，基於對有心智缺陷之Ａ女為強制性交之犯意，進入Ａ女房內，斯時正在午睡之Ａ女隨即驚醒，甲男竟不顧Ａ女之反對，強行壓制Ａ女，並以手撫摸Ａ女之胸部，再褪去Ａ女之衣、褲，撫摸Ａ女之下體，並將Ａ女之雙腳抬高，而以上開強暴之方式著手對Ａ女實施強制性交之行為，適因Ａ女之子Ｇ 男童 （代號0000-0000G，真實姓名、年籍資料詳卷）上完廁所，返回房間撞見，憤而持棍子打甲男，甲男遂快速離去，而未能得逞。甲男又另基於對有心智缺陷之Ａ女為強制性交之犯意，於96年9月某日11時許，在上揭處所，趁Ａ女之夫乙男（代號0000-0000F，真實姓名、年籍資料詳卷）上班未在家中之際，佯稱有東西要給Ａ女看，要求Ａ女至其房間，為Ａ女所拒絕，甲男即以手強拉Ａ女入房內，並強行褪去Ａ女全身之衣物，Ａ女雖不斷阻擋，但因不敵甲男之力道，而遭甲男以左手中指及食指撫摸並插入Ａ女之下體，再以其性器插入Ａ女之口中，繼將其性器插入Ａ女之下體，而以上開強暴之方式強制性交得逞。嗣Ａ女因不堪受辱而由其姑姑Ｃ女（代號0000-0000C，真實姓名詳卷）報警處理，始查獲上情。
二、案經Ａ女訴由彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。又本案被害人與被告間具有親屬關係，為免揭露或推論出被害人之身分，本件判決書犯罪事實欄及理由欄，關於被害人Ａ女、被告甲男、證人Ａ女之夫乙男、子Ｇ男童、弟Ｂ男、姑姑Ｃ女等，均僅記載其等之代號（其餘真實姓名、年籍詳卷密封袋），合先敘明。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「具有較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告為反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例示如下：①時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。②有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。③受外力干擾：陳述人單獨面對司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到來自被告方面強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事招惹麻煩乃虛構事實或進而否認以前之供述而為陳述。④事後串謀：證人對警察描述其所親身經歷之情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀、請託而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係，抑或業已由中取得利益等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。⑤警詢時有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。⑥警詢所作之筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均詳實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題（指證明力），仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。本案被告之選任辯護人爭執證人乙男於警詢證述之證據能力（見本院卷第37頁）；然查，證人乙男於警詢時證稱：「她（指Ａ女）於96年10月中旬曾經告訴過我遭0000-0000A（即被告）強制性交2次」等語，與其於偵查及原審審理時所證陳述不符之情形（詳下述），即須審酌乙男於警詢之證述是否具有例外得具有證據能力之情形。本院審酌證人乙男為被告之子，於警詢時之證述，除距案發日較近，當時記憶較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情外，亦較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或故為迴護被告之機會，而所為之證述均較為具體明確，且證人乙男於偵查中亦證述Ａ女確向伊說過1次遭被告性侵害等語（見偵查卷第38頁），堪認證人乙男於警詢時所為之陳述，客觀上具有較可信之特別情況，且亦為證明被告犯罪事實存否所必要，依上開說明，其於警詢之證言自具有證據能力。
三、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。是否「顯有不可信之情況」，係由法院依該偵查中陳述之外部情況以為判斷。查，證人Ａ女雖係輕度智能障礙，有其身心障礙手冊附卷可證（見偵查卷第23-1頁），然觀其於偵查中對檢察官所詢問之問題均能清楚應答，並無反覆或語無倫次之情形，顯見其表達能力並未因輕度智能障礙而受影響，且其於偵查中，並經檢察官諭知證人具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結後，以證人之身分完整、連續陳述事件之經過，檢察官就上開偵查訊問之實施，亦無任何違反相關規定之瑕疵，其於偵訊中所為之證詞並無「顯有不可信之情況」，應認具有證據能力。至被告之辯護人雖認證人乙男（即Ａ女之夫、代號0000-0000F，真實姓名、年籍詳卷）、Ｂ男（即Ａ女之弟、代號0000-0000B，真實姓名、年籍詳卷）、Ｃ女（即Ａ女之姑姑、代號0000-0000C，真實姓名、年籍詳卷）於偵查中所為之陳述，不具有證據能力，然上開證人於偵查中所證，係關於其等親自聽聞之事件經過，且其等於偵查中亦經檢察官諭知證人具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結在案，上開證人於偵查中所為之證述亦無「顯有不可信之情況」，自得為證據。
四、又被害人Ｂ女之子Ｇ男童係90年10月份出生，於原審作證時尚未滿16歲，依刑事訴訟法第186條第1項第1款之規定並無具結能力，其於原審所證雖未經具結，仍具有證據能力。而其於偵查中（亦未滿16歲）所證，雖為被告以外之人於審判外之言詞陳述，但現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，於同法第159條之1條第2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。而Ｇ男童於偵訊時所證，本院又查無其他顯有不可信之情況，故其於偵查中所證亦具有證據能力。
五、另被害人Ａ女於警詢所陳述遭性侵害之經過，業經檢察官於偵查中告以警詢筆錄之要旨，並經Ａ女具結證稱確屬真實（見偵查卷第28-1、28-2頁），是其警詢筆錄中有關如何遭被告強制性交之內容，應認已成為偵訊筆錄之內容，依上開第三項證據能力之說明，此部分自有證據能力。
六、另Ｂ男、Ｃ女、Ｄ女（即Ａ女之伯母、代號0000-0000D，真實姓名、年籍詳卷）、Ｅ女（即Ａ女之祖母、代號0000-0000E，真實姓名、年籍詳卷）及Ｇ男童於警詢時所為之陳述，暨卷附Ｃ女與Ｇ男童之錄音及譯文等證據資料，因本院並未以上開證據作為認定被告犯罪之證明，自無詳論上開證據有無證據能力之必要，附此敘明。
七、至本案下列引用其餘證據資料，均經本院依法踐行調查證據程序，而檢察官、被告及其辯護人對於各該證據之證據能力均表示無意見，且本院認各該證據作成之情況，亦查無依法應排除其證據能力之情形，亦適合作為本案之證據，是後述所引用其他證據亦有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲男（下稱被告）固坦承其與Ａ女係翁媳關係，彼此平日同住於一屋內，及Ａ女有輕度智能障礙等情不諱，然矢口否認涉有上開犯行，辯稱：伊並未對Ａ女為強制性交，Ａ女頭腦有點問題，且伊曾叫她做家事，她都不做，伊唸她，她就不高興，彼此間因此存有嫌隙，她才會隨便亂說云云。被告之選任辯護人則以：本案無非係以Ａ女及Ｇ男童之指訴為論罪之依據，然Ａ女、Ｇ男童對犯罪之時間、地點及在場之人等犯罪當時情狀及事後反應等陳述前後不一，而當Ａ女指訴改變時，Ｇ男童之指訴亦隨之改變，且改變後之結論卻又相同，顯然Ｇ男童之證述係經教導而不足採信，本案尚難僅憑Ａ女及Ｇ男童前後不一之指訴，遽予認定被告涉有上開強制性交犯行；又證人Ａ女的姑姑及證人Ｂ男之證述內容，亦有諸多矛盾及不合理之處，切結書上「欺負」二字，並非被告自認有性侵被害人Ａ女，此由證人Ｂ男證述「當時我們有對切結書的內容跟他們討論過，但他不願意寫性侵，只願意寫欺負二個字」，足見「欺負」之意義並非性侵甚明等語。經查：
㈠被告與Ａ女係屬翁媳之一親等直系姻親關係，其2人平日同
住於一屋內，Ａ女係輕度智能障礙，其表達能力比較差，人看起來傻傻的，及被告曾授意乙男在「被告本人欺負Ａ女，造成不勝其擾感到抱歉，以後再犯，依法究辦，希望在此達成和解，被告誠心誠意求諒解」之切結書上，蓋上被告之印章等情，除據被告於偵查中自白在卷外（見偵查卷第47、48頁），並經證人即Ａ女之姑姑Ｃ女於偵查中（見偵查卷第37頁）、乙男於偵查及原審證述屬實（見偵查卷第38、39頁，原審卷第47頁反面至第49頁），復有全戶戶籍資料查詢表、Ａ女殘障手冊及該切結書在卷可稽（見偵查卷第23-1頁之證物袋內、第44頁），此部分之事實堪以認定。又經本院前審委託行政院衛生署草屯療養院對被害人Ａ女實施精神鑑定後，鑑定結果為：「結論：根據晤談及測驗評估結果，精神科診斷部分：輕度智能不足（輕度智能不足上緣至輕度智能不足下緣）。綜合Ａ女之過去生活史、心理測驗結果及精神狀態檢察，Ａ女因內在資源的侷限，對於較為簡單的情境尚可判斷，但較為複雜的情境在判斷上有相當程度的困難，本院推估Ａ女應屬精神、身體障礙或其他心智缺陷之人」，有行政院衛生署草屯療養院100年4月29日草療精字第1000003752號函暨所附性侵害被害者鑑定報告書附卷可憑（見本院更㈠審卷第37至39頁），是被害人Ａ女確屬輕度智能障礙之人，亦無可疑。
㈡又被告確有於95年9月後某日下午（約在Ａ女報案前1年左右
），對Ａ女為強制性交未遂等情，業據證人Ａ女於97年1月2日偵查中證稱：「我最大的孩子有看到被告對我性侵害，那次是在2樓我的房間，是在晚上（應係下午，詳如後述），我和我小孩同睡，我小孩起來要上廁所就出去了，正好被告進來把我的衣服脫光，小孩回來剛好看到，之後被告走了，小孩就睡了」等語（見偵查卷第36頁）；復於原審97年9月2日審理時證述：「當時我與3個小孩在睡午覺，在我房間睡，被告敲我的門，就打開門，我就醒來，他就脫我的衣服褲子，我說不要，他說他要，他將我壓著，脫掉我的褲子，我有喊救命，沒有人聽到。我的大兒子上完廁所回來看到，就拿棍子打被告，被告就跑了。」、「（當時脫掉妳的褲子，是內褲還是外褲？）兩件都脫掉，上衣、胸罩也被脫掉，我全身赤裸」等語（見原審卷第22頁）；核與證人代號Ｇ男童（即Ａ女之子、被告之孫）於97年1月24日偵查中證述：「那天是星期一，我和媽媽本來在睡覺，我要去尿尿，我看到阿公跑到媽媽的房間，要摸媽媽的奶奶，但我媽媽穿很多衣服，所以摸不到。媽媽因為怕阿公摸奶奶，所以她都又穿衣服又穿背心又穿外套，穿很多。阿公是先給媽媽摸頭髮、胸部，又摸下體，有把媽媽的褲子脫掉，我就叫媽媽起來，我媽媽就生氣了，因為阿公給他脫光光，所以他生氣。阿公真的有摸媽媽的下體，而且把她的腳抬高又放下。今天阿公有跟我說來這邊不能亂說話，我都沒有亂說話」等語（見偵查卷第59頁）；於原審97年9月2日審理時證述：「以前有看過阿公脫掉媽媽的衣服，當時媽媽在睡覺，阿公脫掉媽媽衣服，媽媽就醒來了。當時爸爸去上班，不在家。阿公有把媽媽衣服全部脫掉，我看到後，拿棍子打阿公，因為阿公欺負媽媽，阿公這樣欺負媽媽很多次了。那天我在樓上睡覺，跟我媽媽、妹妹一起睡午覺。那時是下午，不記得幾點。我們有鎖門，阿公拿鑰匙進來，我開門去上廁所，回來後就看到阿公欺負媽媽，就是脫媽媽的衣服。之後阿公說這件事不能對別人講，如果我對別人講，他就會拿棍子打我的屁屁。阿公有跟我說開庭時，問我話時，就說沒有沒有。我媽媽對我說，不要聽阿公的話，要我說以前的話，就是我之前跟警察阿姨說過的那些話，那是我自己講的，沒有人教我怎麼講」等語，大致相符（見原審卷第29至33頁）。
㈢被告另有於96年9月某日11時許，對Ａ女為強制性交等情，
亦據證人Ａ女於96年10月15日偵查中證稱：「我的警詢筆錄實在。」、「我被性侵害之過程即如警詢筆錄所載（即：『我遭被告性侵時間長達1年多（按第1次即上開95年9月間），被告在製作警詢筆錄2、3個禮拜前對我性侵，當時是白天，家中只有我和女兒在家，先生去上班，被告種田回來約11點多，我在廚房煮飯，被告拉我的手說有東西要給我看，我說不要，他便拉我到他2樓的房間裡，過程中我有撥開他的手，他又一直抓我的手並把我帶到2樓他的房間，並用手把我圍起來不讓我走去1樓，我有反抗，但他的力氣比我大，所以我無法反抗。他把我及他鎖在他房內不讓我煮飯，並說他想跟我做愛，他把我上衣脫掉再脫我褲子、內褲，把我全身脫光光，他再脫衣服，他先親我的嘴巴，再用左食指及中指挖我尿尿的地方，他把陰莖放在我的嘴巴，叫我含一含後再來做愛，他搓揉我的胸部及含我的胸部，我看到他陰莖有勃起變硬，之後他將陰莖插入我的陰道，沒多久我有看到他射出精液並將精液射入我的體內，他沒擦拭便去樓下盥洗室盥洗，他叫我也去清洗，之後我和女兒在我們房間睡覺，他休息後就去種田」等語（見偵查卷第5、28-1、28-2頁）；於原審97年9月2日審理時證述：「被告曾假藉要拿東西給我看，要我進入他的房間，我進去之後，被告叫我脫掉衣服、褲子，我不願意，被告就強行將我的內褲、胸罩脫掉，之後他叫我幫他親親他的下體，我不同意，他硬將我的頭去親親他的下體，我有親到，之後他摸我的下體，並用手指插入我的下體，之後他的下體有插入我的下體，當時我不願意，他便壓著我做」等語（見原審卷第23頁反面、第24頁）。㈣查Ａ女係輕度智能障礙之人，已如前述，其日常生活認知、
理解處理能力本即較常人為差，而其又係在家擔任家庭主婦，涉世未深，心智單純，然揆之上開其所證述之內容甚為具體明確，苟非被告確有對其為上開性侵害之行為，衡情其應無能力杜撰虛構上開情節。況Ａ女一開始並無提出告訴之意，而僅係向其姑姑Ｃ女哭訴，Ｃ女起初亦僅係要求Ａ女之夫乙男督促被告不得再犯，無奈情況並無改善，Ｃ女始帶同Ａ女前往警局報案，亦據證人Ｃ女、Ｂ男（Ａ女之弟）於偵查中結證在卷（見偵查卷第36、37頁），足徵Ａ女應無蓄意構陷被告之動機，由此更堪認其上開所證應非虛構之詞。再者，Ｇ男童當時年僅6歲餘，心智更為單純，且其與被告同居於一處，關係親密，甚至其至原審作證時，亦係與被告一同前往，被告於其作證前，尚告誡其不可亂說話，而其於原審經檢察官為覆主詰問時，亦再度明確證稱：「阿公真的有欺負媽媽，我真的有拿棍子打阿公」等語（見原審卷第32頁反面、第33頁），顯然Ｇ男童更無誣陷被告之動機，是其應無空言杜撰曾親眼目睹被告對Ａ女為脫衣、摸胸等情節之理，故其所證更不可能係憑空捏造之詞。
㈤再依卷附之切結書觀之（見偵查卷第44、45頁），其上確有
記載「被告欺負Ａ女」等字眼，證人乙男雖證稱：所謂之「欺負」，是指言語上的辱罵云云（見偵查卷第38頁）。惟查，該切結書上所謂之「欺負」，確係指性侵害等情，業據證人Ｃ女於偵查中、本院前審審理時、證人Ｂ男於本院前審審理時證述在卷（見偵查卷第39、40頁、本院更㈠審卷第51至53頁、第53至56頁）；參以經檢察官向乙男詢以「對方是要和你和解言語上罵的事？」，乙男則答稱：「……被害人她是說被性侵害。他們又沒有說切結書上要寫多清楚。」、「（你姑丈【丙男，按指乙男之姑丈 楊權 ，見偵查卷第49頁】跟你說什麼？）他有說被害人被我父親性侵害。（有無告訴過你父親『不要再這樣』？）有，他說不可能」等語（見偵查卷第39頁），經檢察官再傳喚隔離訊問在外之證人Ｃ女入庭後，證人Ｃ女證稱：「（0000-0000F《即乙男》剛才說『欺負』兩字，是言語欺負，有無意見？）他拿（切結書）給我時，我有和他爭執是他父親對被害人性侵害，要他寫切結書，我有質問他寫『欺負』是什麼意思」等語後，乙男旋再強調陳稱：「（是否如此？）他們又沒說要寫多清楚」等語（見偵查卷第39、40頁），被告並於偵查中自陳：「（乙男有沒有叫你不要再對Ａ女性侵害？）他是有說以後不要親她…（有無見過卷附之『切結書』？〔提示〕）這就是要寫給對方的…」等語（見偵查卷第48頁）。再者，該切結書係證人Ｃ女及Ｂ男因Ａ女向其等哭訴遭被告性侵害，其等不知如何處理，所以撥打113婦幼專線，經113婦幼專線轉介彰化縣警察局鹿港分局分案偵查，該局分別於96年10月14日詢問證人Ｃ女及Ｂ男、96年10月15日詢問Ａ女、96年10月25日詢問被告及乙男等情，有彰化縣警察局鹿港分局刑事案件報告書及所附之筆錄時間在卷可稽；且於警方發動偵查後，被告及證人乙男為求和解，在證人Ｃ女及Ｂ男要求被告不得再對Ａ女為性侵害行為，遂提出96年11月21日切結書等情，亦據證人Ｃ女及Ｂ男證述在卷（見本院更㈠審卷第51至56頁），並有該切結書在卷可稽（見偵查卷第44、45頁），亦徵該切結書係因被告被訴性侵害Ａ女而立，是可知乙男明確知悉該次和解之目的，係因被害人Ａ女之家屬欲要求被告不得再對Ａ女為性侵害，並簽立切結書為據；再觀諸關於切結書上所謂之「欺負」究何所指，乙男一再陳稱：「他們又沒有說切結書上要寫多清楚」、「他們又沒說要寫多清楚」等語，可知乙男對於切結書所載「欺負」，實係關於被告性侵害Ａ女犯行而為避重就輕之記載之事實，顯知之甚詳，足徵該切結書所謂之「欺負」，應非指言語上的辱罵。況衡諸常情，若僅係言語上之辱罵，焉須出具切結書保證不再犯？又何須於再犯時移送法辦？是該切結書上所謂之「欺負」，應係指「性侵害」無疑，證人乙男上開所證，顯係迴護被告之詞，不足採信。
㈥按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異
時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機，手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信；次按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法；是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院74年度臺上字第1599號判例、90年度臺上字第6943號判決可資參照）。被告於本院前審之選任辯護人雖另以：⑴
95年9月該次犯行，被告之犯罪時間究係下午或晚上，證人Ａ女前後證述不一。⑵該次犯行，被告係如何進入Ａ女之房間，Ａ女於偵查中係證稱：「…我小孩起來上廁所就出去了，正好被告進來，把我的衣服脫光…」，於原審則證稱：「…被告敲我的門，就打開門。」；Ｇ男童於偵查中亦證稱：「…我要去尿尿，我看到阿公跑到媽媽的房間…」，於原審則證稱：「…我們有鎖門，阿公拿鑰匙進來…」，Ａ女與Ｇ男童前後所證均不相符合，且兩人前後不符之處亦相同，足見其兩人所證均不足採，且Ｇ男童之證述顯係經他人教導，否則前後矛盾之處不可能與Ａ女相同。⑶就該次行為時究有幾名小孩在場？Ａ女於偵查中僅證稱：「我和我小孩同睡。」，於原審則證稱：「當時我與3個小孩在睡覺。」；Ｇ男童於偵查中亦僅證稱：「我和我媽媽本來在睡覺。」，於原審則稱：「那天我在樓上睡覺，跟我媽媽、妹妹一起睡午覺」。按Ａ女及Ｇ男童於偵查中均未稱與何人一起睡覺，於原審卻不約而同補稱「3個小孩」、「妹妹」，益見Ｇ男童證述顯係經人教導。⑷又Ｇ男童究有無持棍子打被告，對犯罪事實甚為重要，Ａ女、Ｇ男童於偵查中均隻字未提，於原審時亦同時補稱Ｇ男童有拿棍子打被告，豈不令人起疑。⑸依Ａ女及Ｇ男童所證，95年9月該次，被告僅係脫Ａ女之衣褲及為猥褻之行為，對被告本身有無脫衣褲及如何為強制性交之行為均未提及，又如何認定被告已著手強制性交而未遂。⑹Ａ女指稱被告於96年9月間即對其強制性交得逞，然Ａ女為何於事發後均無異狀，仍然與女兒在家中睡覺，且除向其姑姑Ｃ女哭訴外，為何未告知其夫乙男，仍與被告同住於上開處所，Ａ女此舉亦有違常情等語（見本院上訴卷第9至11頁），為被告辯護。惟查：
⒈Ａ女為輕度智障之人，Ｇ男童為年僅6歲之小孩，其2人日常
生活認知、理解處理能力本即較一般成年人差，欲使Ａ女清楚表達遭性侵害之過程，及Ｇ男童詳細陳述當時所見之各個細節已非易事，且Ａ女之記憶及組織能力不及常人，復經上揭鑑定報告書載明：「心理評估：…智能方面，Ａ女的 魏氏 成人智力量表結果顯示，語文智商43，非語言智商46，總智商46，顯示Ａ女之智力功能顯著低於一般水準，屬中度智能不足上緣至輕度智能不足下緣的範圍，整體智力功能不佳，反應速度慢，適應能力不佳。較為簡單的情境尚可判斷，但對於較為複雜的情境在判斷上有困難…」（見本院更㈠審卷第39頁），可知Ａ女作證過程難免東拼西湊而無法一貫，而Ｇ男童於偵查及原審作證時，距離案發時間已逾1年3月，難免因時間之經過致其記憶模糊，自不能因其2人就事件細節所證有若干不符之處，即遽認其2人上開所證均不足採信。而Ａ女關於被告先後2次對其性侵害過程，第1次係被告侵入其房內，脫光其衣物，撫摸其胸部及下體，之後遭其子撞見，其子持棍打被告，被告始離開而未能得逞，第2次係被告將其強拉入被告房間內，強脫其衣褲，被告先要求其口交，被告再以性器插入其下體內摩擦至射精等基本事實，始終供述一致；而Ｇ男童就當天其本與Ａ女一起睡午覺，嗣尿急去上廁所，回到房間後即發現被告對Ａ女為上開行為，前後所證亦相一致，是以Ａ女、Ｇ男童前後所證縱有部分細節不一之處，仍無礙於其2人證述之可信度。
⒉又被告第1次對於Ａ女性侵害之時間，Ａ女於偵查中雖證述
係在晚上，惟其於原審已改稱係在下午午睡時，參酌Ｇ男童於原審亦證稱當時是睡午覺等語（見原審卷第30頁），顯見Ａ女於偵查中關於時間之證述，應係記憶混淆所致，此部分應以其於原審所證為可採。
⒊另Ａ女於偵查及原審均曾指稱：95年9月間該次，Ｇ男童上
完廁所回房後，看見被告將伊的衣服脫光，Ｇ男童有拿棍子打被告等語（見偵查卷第36頁、原審卷第23頁），選任辯護人辯稱：Ａ女於偵查中就此重要部分卻隻字未提云云，顯有誤會。
⒋再Ｇ男童於偵查中原係證稱：「我沒有看到阿公（即被告）
到媽媽的房間，也沒有看到阿公脫媽媽的衣服。」、「（警察問你有沒有看到阿公到媽媽房間，你為何說有？）我說我要去尿尿，看到阿公到媽媽的房間，他有脫他自己的衣服。」、「（有沒有脫媽媽的衣服？）沒有，我叫我媽媽起來，我阿公就回去睡覺，媽媽就跑去阿公之房間，把阿公的房間弄亂，阿公就去整理他的東西，媽媽就去煮東西給我們吃，阿公生氣就去睡覺，阿公現在沒有脫媽媽的衣服」等語（見偵查卷第58頁），觀之Ｇ男童上開所證，其原先雖稱被告並沒有進入Ａ女之房間，然經檢察官告知其於警詢證述之內容後，Ｇ男童則改證被告確有於95年9月間該次，乘Ａ女與小孩午睡之際，進入Ａ女之房間；而檢察官為發現事實真相，以免Ｇ男童因年紀太小，而事先經人誤導，乃提示性侵害道具娃娃，模擬現場情境，再度詢問Ｇ男童後，其則證稱：「（證人用手指）（阿公）先給她（指Ａ女）摸頭髮、胸部，又摸下體…」等語，檢察官為求慎重，乃再度詢問Ｇ男童，其亦證稱：「（阿公真的有給媽媽摸下體？）有，而且把她的腳抬高又放下」等語（見偵查卷第59頁），足見Ｇ男童於偵查後段所為之陳述，確係出於其自由意識所為，應無遭他人誤導之可能，而從Ｇ男童於偵查後段所述：「今天阿公有跟我說來這邊不能亂說話，我都沒有亂說話，我爸爸（即乙男）會買漢堡給我吃」等語（見偵查卷第59頁），顯見於偵查中試圖誤導Ｇ男童者應非Ａ女或其娘家親友。
⒌至Ｇ男童於偵查中雖未提及其曾拿棍子打被告，嗣於原審始
陳述此部分之情節，然審視Ｇ男童之偵訊筆錄內容，當時檢察官係訊問：「阿公摸媽媽的奶奶是怎樣摸（提示性侵害娃娃）？」（見偵查卷第59頁），亦即訊問Ｇ男童所看到之情形為何？然於原審時檢察官則改問：「看到阿公把媽媽的衣服脫掉後，你有何反應？（Ｇ男童則證稱；拿棍子打阿公等語）」（見原審卷第29頁反面），亦即訊問Ｇ男童看到上開情形後，其自身之反應為何？本案應係檢察官訊問之方式不同，致Ｇ男童於偵訊時未陳述此部分之內容，自不能因Ｇ男童於偵查中未陳述其曾拿棍子打被告，即推論Ｇ男童所證係經人教導，而不足採信。
⒍又Ａ女共生育3位子女等情，業據Ａ女、乙男於偵查中證述
在卷（見偵查卷第28-1、39頁），故Ａ女於偵查中雖僅證稱：95年9月間該次，當時伊係和伊小孩一起睡覺等語（見偵查卷第36頁），及Ｇ男童於偵查中亦僅證稱：當時伊與伊媽媽本來在睡覺等語（見偵查卷第59頁），而未如其後Ａ女於原審明確證稱：「當時我與3個小孩在睡覺。」（見原審卷第22頁）、Ｇ男童於原審證稱：「那天我在樓上睡覺，跟我媽媽、妹妹一起睡午覺」等語（見原審卷第30頁），然此僅係陳述之方式不同，前後並無矛盾之處。況Ａ女所生之3名子女中，Ｇ男童僅8歲，其他2名子女分別為3歲、5歲（按該歲數，對照Ｇ男童之出生日期，應指虛歲）等情，亦據證人乙男於原審證述在卷（見原審卷第48頁），Ａ女之另2名子女年紀甚小，尚須Ａ女照料，衡情Ａ女當時既與Ｇ男童一起午睡，該另2名子女亦應與Ａ女一起午睡無疑，選任辯護人以此指摘Ａ女及Ｇ男童之證言不實，顯係斷章取義，不足憑採。
⒎另依Ａ女於原審所證：95年9月間該次，伊與3個小孩在睡午
覺，被告打開門進來，伊就醒來，他就脫伊的衣服褲子，伊說不要，他說他要，他將伊壓著，脫掉伊的褲子，伊的上衣、胸罩都被脫掉，全身赤裸。後來伊的大兒子上完廁所回來看到，就拿棍子打被告，被告就跑了等語（見原審卷第22頁），及證人Ｇ男童於偵查中證述：伊尿尿回來後，看到阿公跑到媽媽的房間，阿公是先摸媽媽的頭髮、胸部，又摸下體，有把媽媽的褲子脫掉，阿公將媽媽脫光光，阿公真的有摸媽媽的下體，而且把她的腳抬高又放下等語（見偵查卷第59頁），衡諸經驗法則判斷，被告上開所為應係欲對Ａ女為強制性交，而非僅單純為強制猥褻，蓋被告若意在強制猥褻Ａ女，其大可直接將手伸入Ａ女之衣褲內撫摸，即足以滿足其色慾，實無脫光Ａ女衣褲之必要，更無庸將「Ａ女之腳抬高又放下」，該次雖因Ｇ男童適時返回房間，並以棍子敲打被告，致被告無法遂行強制性交之犯行，然參酌被告上開客觀之舉止，已足以認定該次被告主觀之犯意，係意對Ａ女為強制性交之犯行無疑。
⒏Ａ女於遭被告性侵害後，曾多次告知其弟弟Ｂ男，於96年過
完農曆年後亦曾告知其姑姑Ｃ女，Ｂ男更多次以電話或當面告訴Ａ女之夫乙男，乙男雖答應Ｂ男要與被告分開居住，但均未兌現承諾，嗣Ａ女又回娘家找Ｃ女哭訴，被告晚上都一直去敲門，其都無法睡覺，Ｃ女亦曾告訴乙男上開情形等節，分據Ｂ男、Ｃ女於偵查中及本院前審結證在卷（見偵查卷第36、37頁、本院更㈠審卷第51至56頁）；而乙男於偵查中亦坦承：Ａ女確曾告訴伊，被告曾對她性侵害，Ａ女的親戚亦曾將此事轉告伊，但伊都不相信等語（見偵查卷第38頁），顯見Ａ女確曾將遭被告性侵害一事告知Ｂ男、Ｃ女及乙男，選任辯護人上開所辯：Ａ女若有遭被告性侵害，為何未告知其夫乙男云云，顯有誤認。至Ａ女遭受被告性侵害後為何仍與被告同住一處，原因甚多，或因家庭生計，或因子女關係，或為息事寧人，希望透過親屬間之溝通、調解，對被告施加壓力，以斷絕被告之邪念，豈可單憑Ａ女於遭被告性侵害後，仍未離家，即否認Ａ女所證之真實性。而從Ａ女多次忍讓，均未提出告訴，終因不堪被告之擾，始報警偵辦此舉，益徵Ａ女並無誣陷被告之動機。
⒐綜上所述，被告及其選任辯護人上開所辯，無非係事後卸責
之詞，不足採信，本件事證已臻明確，被告上開犯行均堪以認定。
⒑被告之選任辯護人於前審雖聲請再度傳訊Ａ女及Ｇ男童（見
本院上訴卷第29頁），然本案事證已明，且Ａ女及Ｇ男童亦已於偵查及原審出庭作證並接受交互詰問，無再傳訊之必要，附此敘明。
二、論罪科刑：㈠被告甲男與Ａ女係屬一親等直系姻親關係，兩人間具有家庭
暴力防治法第3條第3款所規定之家庭成員關係。而Ａ女係輕度智能障礙者（詳如前述），且為被告所明知（見偵查卷第47頁被告之偵訊筆錄）。詎被告明知Ａ女係心智缺陷之人，竟以上開強暴之手段，分別對Ａ女為強制性交未遂及既遂，核其於95年9月後某日該次所為，係犯刑法第222條第2項、第1項第3款之對於心智缺陷之女子犯強制性交未遂罪；其於96年9月間該次所為，則係犯同法第222條第1項第3款之對於心智缺陷之女子犯強制性交既遂罪，並均屬於家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪。
㈡公訴人雖以Ａ女於偵查中證稱：被告第1次對伊為性侵害時
，伊正與小孩在睡覺等語（見偵查卷第36頁），而認被告上開第1次犯行，係犯刑法第225條第3項、第1項之乘機性交未遂罪，惟Ａ女於原審已明確證稱：當時被告進入伊房內後，伊即醒來，並抗拒被告之性侵害行為等語，本院審酌被告當時以手撫摸Ａ女之胸部，再褪去Ａ女之衣、褲，撫摸Ａ女之下體，並將Ａ女之雙腳抬高等情，認Ａ女於當時仍處於睡眠狀態之可能性不高，衡情應以其於原審所證較堪採信，此部分之起訴法條容有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，本院自得變更此部分之起訴法條，改依刑法第222條第2項、第1項第3款之對於心智缺陷之女子犯強制性交未遂罪。
㈢被告第1次對Ａ女為強制性交未遂，以此部分應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈣被告於著手對Ａ女為強制性交之際，強行脫去Ａ女之衣褲及
壓制其身體之動作，應包括在強制性交之強暴行為內，不另成立妨害自由罪責。被告以強制性交之犯意，實行性侵害之過程中，所為強制猥褻之行為，乃強制性交之低度行為，應為高度強制性交行為所吸收，無從割裂為兩罪分別評價論罪。又被告對於Ａ女為第2次強制性交犯行時，先以手指插入Ａ女之陰道，復以其陰莖放入Ａ女口中，再以陰莖插入Ａ女之陰道內，乃基於單一強制性交之犯意，接續而為之數動作，僅論以一強制性交行為。
㈤被告先後2次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。
三、原審以被告罪證明確，適用刑事訴訟法第300條，刑法第222條第1項第3款、第2項、第25條第2項、第51條第5款之規定，予以論罪，並審酌被告身為Ａ女之公公，為逞私慾，竟罔顧人倫，對於Ａ女為強制性交之犯行，已使Ａ女身心受創甚深，所生危害至鉅，暨被告之素行、智識程度、犯罪之動機、所用之手段暨犯後猶飾詞卸責，未見悔意，態度不佳等一切情狀，就其所犯上開2罪，分別判處有期徒刑3年8月，及7年2月，並定其應執行刑為有期徒刑8年2月，認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、關於最高法院撤銷發回指摘部分，予以補充如下：㈠Ａ女於96年10月15日警詢時雖未提及Ｇ童目擊，同日檢察官初訊時始稱：我兒子有看到。嗣至97年1月2日訊問時更稱：
被告（上訴人）進來把我衣服脫光，小孩（上廁所）回來剛好看到，就拿棍子打被告；於同年4月15日又稱：我當時在睡覺，醒來後看到兒子拿棍子在打被告，我身上都沒有穿衣服，被告已穿上衣服了。迨至第一審訊問時又改稱：我在房間睡覺，我公公就敲我的門，就打開門，我就醒來，他就脫我的衣服褲子，我有喊救命，沒有人聽到，我的大兒子醒來看到，就拿棍子打公公；又稱：「（你兒子拿棍子打公公那次，你公公自己有無脫掉褲子？）有，而且脫光光」；或稱兒子看到那次，其先生亦在場各等語（以上見偵查卷第5至7頁、第28之2頁、第36頁、第76頁，原審卷第22、25頁、第28頁反面）。Ａ女雖另陳稱其遭上訴人性侵時，睡在一旁之丈夫睡死了，都沒有反應（見偵查卷第28之2頁）。Ａ女之上開陳述前後雖有出入，且部分內容隨時間之經過愈趨明確，然Ａ女初始或因顧及與被告係翁媳關係，考量彼此同住或其它因素，為息事寧人、有所顧忌或遭遇此事不知如何表達，甚至因警員詢問方式之不同，而致被害人Ａ女於警詢中製作筆錄時未詳為說明或有所遺漏，迄至偵查或審理中經由檢察官、法官針對細節部分詳予釐清，被害人Ａ女始就經訊問事項詳為說明，此並未悖於常理，縱其所述前後有部分細節不一，亦難指為重大瑕疵而不予採信；況被害人Ａ女若有誣陷被告之動機，理應於警詢製作筆錄時即就細節設想如何陳述，而非於偵查、審理中經由檢察官、法官訊問，始為明確陳述，是被害人Ａ女既無構陷被告之情形，難認被害人Ａ女之陳述不可採信。
㈡又Ｇ童於96年10月25日警詢時稱：有一次我還未睡著看到阿
公動手脫去媽媽衣服，阿公有摸媽媽奶奶（胸部），只有1次。其後於97年1月24日檢察官訊問時雖改稱：「（有無見過阿公到媽媽房間？脫媽媽的衣服？）都沒有」、「（警察問你有沒有看到阿公到媽媽房間你為何說有？）我說：我要去尿尿，看到阿公到我媽媽房間，他有脫自己的衣服」、「（有沒有脫媽媽的衣服？）沒有。我就叫媽媽起來，我阿公就回去睡覺了。……」。經檢察官再追問，雖又改稱：我要去尿尿，我看到阿公跑到媽媽房間，要摸媽媽的奶奶，但是我媽媽穿很多衣服，所以摸不到等語（見偵查卷第18、58、59頁）。嗣於第一審訊問時仍指有看過阿公脫掉媽媽的衣服，雖又稱：阿公這樣欺負媽媽很多次（見原審卷第31頁正面、第3頁反面）。惟Ｇ童於本案陳述時僅6歲餘，難免因年幼而不能為完整之陳述，且Ｇ男童上開所證，其原先雖稱被告並沒有進入Ａ女之房間，然經檢察官告知其於警詢證述之內容後，Ｇ男童則改證被告確有於95年9月間該次，乘Ａ女與小孩午睡之際，進入Ａ女之房間；而檢察官為發現事實真相，以免Ｇ男童因年紀太小，而事先經人誤導，乃提示性侵害道具娃娃，模擬現場情境，再度詢問Ｇ男童後，其則證稱：「（證人用手指）（阿公）先給她（指Ａ女）摸頭髮、胸部，又摸下體…」等語，檢察官為求慎重，乃再度詢問Ｇ童，其亦證稱：「（阿公真的有給媽媽摸下體？）有，而且把她的腳抬高又放下」等語（見偵查卷第59頁），足見Ｇ男童於偵查後段所為之陳述，確係出於其自由意識所為，應無遭他人誤導之可能，而從Ｇ男童於偵查後段所述：「今天阿公有跟我說來這邊不能亂說話，我都沒有亂說話，我爸爸（即乙男）會買漢堡給我吃」等語（見偵查卷第59頁），顯見於偵查中試圖誤導Ｇ男童者應非Ａ女或其娘家親友，已如前述；且被告第一次性侵Ａ女時，遭上廁所後回房之Ｇ童撞見未立即罷手，或因事發時之性衝動而已無法自我控制，且認Ｇ童年僅6歲而未予置理，此並無悖於常情。又Ｇ童於原審雖證稱：「（你媽媽叫你說什麼？）叫我說以前的話」、「（以前的話是誰叫你說的？）媽媽」、「（媽媽以前怎麼跟你說？）我之前跟警察阿姨說過那些話，媽媽叫我說那些話」等語（見原審卷第32頁反面、第33頁），然其既稱「叫我說以前的話」、「我之前跟警察阿姨說過那些話，媽媽叫我說那些話」，顯見Ａ女係叫Ｇ童將其自己以前於警詢中所陳述之內容再為相同陳述，自不得以此即認Ｇ童有遭Ａ女教導而為陳述之情形。
㈢另有關第二次性侵，證人Ｃ女於本院前審證稱：「（被害人
Ａ女有無跟你講過，她被被告性侵幾次？）她說很多次，沒有說幾次」；證人Ｂ男證稱：「（Ａ女總共跟你哭訴幾次她被被告性侵害？）很多次」、「（這期間延續多久？）延續了一、二年」等語（見本院更㈠審卷第51至56頁），所述內容，雖均聽聞自Ａ女，與Ａ女本人之陳述無異，難認係適當之補強證據；惟依前所述，被害人Ａ女之證述，業已有Ｇ童之證詞及被告所書立之切結書作為補強證據，是證人Ｃ女、Ｂ男之傳聞證詞，雖不得認係被害人Ａ證詞之補強證據，亦無礙本件被告有上開犯行之認定，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王雪惠到庭執行職務。
中華民國101年9月12日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官林清鈞法官卓進仕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官趙郁涵中華民國101年9月12日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第221條：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第222條第1項第3款、第2項：
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。前項之未遂犯罰之。