裁判字號： 臺灣 高等法院臺中分院101年上訴字第1037號刑事判決
裁判日期：民國101年09月12日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第1037號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴人即被告顏資家選任辯護人張崇哲律師上訴人即被告 謝文 二指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 被告 顏信富 選任辯護人 周平凡 律師被告 周鉦 荍
姚凱 議前列二人共同選任辯護人 李進建 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院100年度訴字第1259號中華民國101年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署100年度 少連 偵字第69號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於顏信富、 姚凱議 、 周鉦荍 、 謝文二 部分，均撤銷。
顏信富共同以加害生命、身體之事，恐嚇他人致生危害於安全，處有期徒刑陸月，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之空氣槍壹枝沒收。
姚凱議共同以加害生命、身體之事，恐嚇他人致生危害於安全，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之空氣槍壹枝沒收。
周鉦荍共同以加害生命、身體之事，恐嚇他人致生危害於安全，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之空氣槍壹枝沒收。
謝文二共同以加害生命、身體之事，恐嚇他人致生危害於安全，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之空氣槍壹枝沒收。
其他上訴（即原判決顏資家部分）駁回。
事實
一、謝文二前於民國88年間因違反懲治盜匪條例案件，經本院以89年度上訴字第610號判處有期徒刑7年6月，並經最高法院以89年度台上字第3629號判決上訴駁回確定；再於同年間因傷害案件，經台灣彰化地方法院以89年度易字第1463號判處有期徒刑6月確定；又於89年間因竊盜及恐嚇等案件，經臺灣高等法院高雄分院以90年度上訴字第312號分別判處有期徒刑2年6月、8月，定應執行有期徒刑3年確定，上開各案嗣經臺灣高等法院高雄分院以96年度聲減字第2341號裁定減刑，並定應執行刑為有期徒刑7年7月確定，甫於99年9月21日因縮刑期滿執行完畢。
二、顏資家（綽號 三哥 、 水蛙 ）明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經主管機關許可，不得持有，竟仍基於持有具殺傷力之改造槍枝之犯意，於100年3月間，經由網際網路結識姓名、年籍均不詳、綽號「 阿輝 」之成年男子，嗣於同年3月間某日，上開男子在網路上聯繫顏資家後，對其表示要告知賺錢之方法，雙方即約定當日晚上在彰化市八卦山公園見面，2人於上開地點見面後，該名男子即對顏資家表示： 伊剛 出獄，身上沒有錢，欲販售具殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及4顆改造子彈（改造子彈部分未具殺傷力）等語，經顏資家同意後，與上開男子議價結果，以新臺幣（下同）3萬元價格向該男子購得上開槍枝及子彈後，而未經許可持有之，並將之持往其所經營位於彰化縣○○鄉○○路○段○○○號之黑色會檳榔攤藏放。
三、又顏資家之兄 顏信雄 前與 黃志偉 因發生口角爭執，致顏信雄懷恨在心，顏信雄竟於100年7月10日下午1時許，夥同洪一宏、顏信富（綽號二哥）、顏資家、周鉦荍（起訴書誤載為 周政荍 ）、 韋建成 及少年邱○○（未滿18歲，年籍資料詳卷）共同前往黃志偉位於彰化縣○○鄉○○村○○路○○段○○○號住處欲找黃志偉談判，惟談判過程中因 黃志成 （黃志偉之弟）口氣不佳，令顏信雄等人心生不滿，竟共同徒手毆打黃志偉及黃志成背部及手部，致使黃志偉及黃志成背部及手部受有多處挫傷等傷害（黃志偉及黃志成均未提出傷害告訴），顏信雄等人即離去現場。惟顏信富、顏資家及周鉦荍仍激憤難消，共謀鳩眾至黃志偉及黃志成住處恐嚇，先推由顏信富令周鉦荍於100年7月10日下午1時21分許，以持用之行動電話門號0000000000號與姚凱議持用之行動電話門號0000000000號聯繫後表示：顏信富等人遭人欺負，趕快駕駛車牌號碼0000-00號紅色之自小客車前往埔鹽鄉公所附近某處會合等語；姚凱議即駕駛上開車輛搭載姓名、年籍均不詳，綽號「 志浩 」之成年男子，前往上址與周鉦荍及顏信富會合，再由顏資家於100年7月10日下午2時53分許，以持用之行動電話門號0000000000號與謝文二持用之行動電話門號0000000000號聯繫，要求謝文二駕駛車牌號碼00-0000號墨綠色自小貨車前來埔鹽鄉公所附近某處，謝文二駕駛上開車輛到達現場後，顏資家要求謝文二駕駛上開車輛搭載其返回前述黑色會檳榔攤，待到達後，顏資家即入內取得上開具殺傷力之改造手槍（內含彈匣1個及無具殺傷力之4顆子彈）及無具殺傷力之空氣槍（外觀與鎮暴槍相同）各1枝，且為使謝文二、顏信富、周鉦荍及姚凱議均不知其有攜帶上開改造手槍，即將該等槍械插於腰際，並以上衣覆蓋後，再搭乘謝文二駕駛之上開車輛返回埔鹽鄉公所附近某處，與顏信富、姚凱議、周鉦荍及前述綽號「志浩」之男子會合，顏資家見人員均已到齊，即向謝文二拿取原置放於其車上之水果禮盒，將前述空氣槍裝載於該水果禮盒，並將之持往由姚凱議駕駛之上開車輛上置放後，顏資家即與謝文二、顏信富、姚凱議、周鉦荍及前述綽號「志浩」之男子共同基於恐嚇黃志成及黃志偉之犯意聯絡，推由謝文二駕駛上開車輛搭載顏資家，與姚凱議等人駕乘之上開車輛共同沿省道台17線由南往北方向行駛（謝文二駕駛之車輛行駛在前方引導，而姚凱議等人駕乘之車輛跟隨在後），於當日下午5時30分許，到達黃志成及黃志偉上開住處後，顏資家持前述改造手槍朝黃志成及黃志偉之住處附近之路面射擊2發子彈【彈道偏低，無殺（傷）人意圖，且無物件遭毀損及人員受傷】，另顏信富持上開未具殺傷力之空氣槍伸出窗外朝向黃志成及黃志偉住處作勢射擊，並在現場對黃志偉及黃志成辱罵三字經（公然侮辱部分均未具告訴）等語，致黃志成及黃志偉因目睹上情而心生畏懼，致生危害於黃志成及黃志偉之生命及身體安全。嗣謝文二及姚凱議分別駕駛上開車輛沿台17線（芳漢路）由南往北（朝鹿港）方向逃逸，而顏資家搭乘謝文二駕駛上開車輛，行駛至彰化縣溪湖鎮某不詳處所之媽祖廟前即攜帶前述改造槍枝下車；另姚凱議則搭載顏信富及周鉦荍前往在彰化縣鹿港鎮之不詳處所下車逃逸，並在搭載前述綽號「志浩」之男子返回彰化縣員林鎮之住處後，依顏信富下車前之囑咐，將顏信富前所持有之空氣槍送回上開黑色會檳榔攤，經姚凱議與少年邱○○聯繫後，姚凱議駕駛上開車輛自台76號快速道路埔心交流道駛離快速道路後，少年邱○○即在路旁等候，並示意姚凱議停車後取得上開空氣槍，將之攜往前述黑色會檳榔攤置放。嗣經警據報後，前往黃志成及黃志偉住處蒐證，扣得遺留在現場之彈頭1顆及彈殼2顆。另顏資家則唆使少年邱○○於同年7月15日下午6時50分許，由顏資家駕駛車牌號碼0000-00號自小客車，搭載其岳父 陳文平 及少年邱○○攜帶前由顏資家於上開時、地射擊之改造手槍1枝及子彈2顆，前往法務部調查局彰化縣調查站頂替投案（顏資家涉犯教唆頂替罪部分，另向檢察官舉發；少年邱○○涉犯頂替罪部分，現由台灣彰化地方法院以100年度少調字第416號調查中）。嗣經前述調查站於100年7月29日將上開槍彈移交臺灣彰化地方法院檢察署扣案。
四、案經彰化縣警察局芳苑分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號刑事判決意旨可資參照）。是本件扣案之槍、彈，經彰化縣警察局芳苑分局送請內政部警政署刑事警察局為鑑定後，所為之內政部警政署刑事警察局100年8月30日刑鑑字第1000103409號鑑定書，自有證據能力。
二、又卷附照片係透過照相、錄影設備對現場景物、特徵拍攝所形成之機械性紀錄，其等後均翻拍於照相紙上，因其現場拍攝之情形與相片所呈現之內容，是藉由照相、錄影設備之正確性來加以保障其內容之一致性，而非人對現場情形之言詞描述本身，故非屬供述證據，自無傳聞法則之適用。且上開照片既係透過照相、錄影設備拍攝後所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，故自得作為證據。
三、另行動電話門號0000000000號、0000000000號之監聽錄音，分別經原審法院核准在案，有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象及譯文等之通訊監察書及譯文紀錄等附卷可參，是上揭監聽譯文，均係司法警察依本院核發之通訊監察書，合法監聽電話錄製之錄音帶聽譯所得，且本院查無其他不法之情狀，是足認得為本案之證據，均有證據能力。
四、再按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」故以被告以外之人於審判外之陳述作為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，始具有證據能力。查本件證人即少年邱○○、證人即同案被告顏資家於警詢中所為證述內容，經被告謝文二於原審準備程序時否認其等證據力，且其等於警詢中證述均屬傳聞證據，依據上開說明，其等於警詢中所為之證述，對被告謝文二而言，均無證據能力。
五、另按被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中所謂「對質」，是指被告與證人同時在場，面對面互為質問之意，而被告之對質權，係藉由對質程序，法院得以觀察其問答之內容與互動，親身感受而獲得心證，有助於真實之發現，詰問權則係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第184條第2項亦僅規定因發見真實之必要，得命證人與被告對質，是檢察官偵查中雖未命證人與被告對質，尚非違法。此項未經被告對質之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。倘審判中已賦予被告對質、詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言（最高法院97年度臺上字第1069號、96年度臺上字第4064號判決要旨參照）。查證人即同案被告顏資家於檢察官偵查時，經以證人之身分訊問，已經具結，有證人結文在卷可憑（見偵查卷一第280頁），係於負擔偽證罪之處罰心理下所為，並以具結擔保其證述之真實性；而依卷內資料，並無證據顯示證人即同案被告顏資家於檢察官訊問時，有何遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾之情形，亦無證據顯示其證述有何顯不可信之情況；另證人即同案被告顏資家於原審審理中亦經被告謝文二及其辯護人行使對質詰問權，補正詰問程序，而完足為合法調查之證據（見原審卷二第41頁至第47頁），是依上開說明，證人即同案被告顏資家於偵查中之證言，應具有證據能力。
六、又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決所引用下列其餘各項證據方法之證據能力，檢察官、被告及其辯護人於本院審理中均表示無意見，且檢察官、被告及其辯護人於審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）顏資家、顏信富、姚凱議及周鉦荍對上開共同恐嚇之犯罪事實均坦承不諱，且被告顏資家亦坦認有為前述持有改造槍枝之犯行；另上訴人即被告（下稱被告）謝文二固坦承於案發當日駕車搭載被告顏資家前往被害人等住處恐嚇之事實，然矢口否認有何恐嚇犯行，辯稱：伊只是賣葡萄給被告顏資家，被告顏資家說要貼補伊油錢，請伊載其去朋友家，伊並不知道被告顏資家等4人要去恐嚇被害人等 云云 ，經查：
㈠犯罪事實二部分，業經被告顏資家於偵訊、原審及本院審理
中（見原審卷二第26頁背面、本院卷第124頁）均坦承不諱，並有具殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及不具殺傷力之改造子彈2顆扣案可證；且該槍、彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認「
一、送鑑手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，無法擊發，認不具殺傷力」，此有內政部警政署刑事警察局100年8月30日刑鑑字第1000103409號鑑定書1份在卷可稽（見他字卷第
324、325頁），復有已擊發之彈頭1顆及彈殼2顆（此部分尚無證據證明其擊發功率達有殺傷力程度）扣案可佐，足認被告顏資家此部分之自白與事實相符，該部分犯行應堪認定。㈡犯罪事實三部分，業經被告顏資家及顏信富於偵訊、原審及
本院審理時；姚凱議及周鉦荍於原審及本院審理時均坦承不諱（見少連偵卷第219頁；原審卷一第57頁、第112頁；原審卷二第26頁反面、第126頁、第136頁反面、第137頁反面至140頁），核與證人韋建成、 許文華 、 黃允居 、證人即被害人黃志偉及黃志成於警詢時證述、偵訊中具結證述；證人陳彥鈞、 鄒克誠 、 蔡勝富 於偵訊中具結證述（見他字卷第10至11頁、第202至203頁、第261頁及反面、第262頁、第277頁及反面；少連偵字卷第49至150頁、第151至152頁）；證人即同案被告顏資家、顏信富、姚凱議、周鉦荍、謝文二分別於警詢中證述、偵訊中及原審審理時具結證述（見他字卷第122至129頁、第214至215頁、第217至219頁、第220至224頁、第234至235頁；少連偵字卷第217至219頁；原審卷一第45至47頁、第55至57頁、第63至65頁）之情節大致相符，復有職務報告書、氣體動力式槍枝（空氣槍）動能初篩報告表各1份（見他字卷第326至331頁），並有具殺傷力之改造手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）1枝、不具殺傷力之改造子彈2顆及不具殺傷力之空氣槍1枝、彈頭1顆及彈殼2顆等扣案可佐，足認被告顏資家、顏信富、姚凱議、周鉦荍就此部分之自白均與事實相符，其等該部分犯行均應堪認定。
㈢又被告謝文二雖辯稱：伊只是賣葡萄給被告顏資家，被告顏
資家說要貼補伊油錢，請伊載其去朋友家，伊並不知道被告顏資家等人要去恐嚇被害人等云云，然查：
⒈被告謝文二確於案發當日，與被告顏資家以電話聯繫，雙方
約在埔鹽鄉公所附近某處見面，被告謝文二到達後，即應被告顏資家之要求，搭載被告顏資家先返回黑色會檳榔攤，被告顏資家下車後取得上開具殺傷力之改造手槍及無具殺傷力之空氣槍各1枝，將該等槍械置於腰際，並以上衣覆蓋後，再搭乘被告謝文二駕駛之上開車輛返回埔鹽鄉公所附近某處，與被告顏信富、姚凱議、周鉦荍及上開綽號「志浩」之男子會合，被告顏資家見人員均已到齊，即將上開空氣槍以原置放在被告謝文二車上之水果禮盒裝載後，將之持往由被告姚凱議駕駛之上開車輛上置放，嗣被告謝文二即搭載被告顏資家前往被害人住處恐嚇等情，業經認定如上，並為被告謝文二所不爭執，是此部分事實，應可認定。
⒉又被告謝文二雖於原審訊問時辯稱：「（問：於100年7月10
日下午5時許，為何會駕駛車牌號碼00-0000號，墨綠色自小貨車，在埔鹽鄉公所附近搭載顏資家，前往黃志成及黃志偉之住處？）小貨車是廂型車，那天我在這附近的華成市場，約下午3點沒有什麼人，於是收攤回家，在回家的途中，開到溪湖成功國中附近的時候，接到顏資家的電話，我的手機號碼是0000000000，問我你還有沒有葡萄可以賣，我說有，我說一箱是200元，他回說我跟你買3箱，他又問我現在有沒有空，我回說我剛從員林做完生意要回家，有空，他叫我送3箱葡萄到埔鹽鄉公所他在那裡等我，到埔鹽鄉公所後我就將車子停下來，顏資家就跑到我車上問我車上有無空箱子，我就將葡萄倒出來，把箱子拿給顏資家，我走到車子後面將葡萄用袋子裝起來，然後我回到駕駛座，顏資家就拿葡萄錢給我，顏資家就說既然你有空，你就載我一程，他說到鹿港附近，他說要給我400元加油錢，而我想我當時有空，且划算就載他去了。」云云（見原審卷一第63頁反面、第64頁），然其原於偵查中卻具結證稱：係少年邱○○打電話向其訂購葡萄，而非被告顏資家，其後並搭載少年邱○○送葡萄至少年邱○○之友人家云云（見他字卷第276頁及反面），被告謝文二前後所述，已有出入，並與證人即同案被告顏資家於原審審理時具結證述：「（問：你在電話裡面跟謝文二說要買多少的葡萄？）兩箱葡萄。（問：多少錢跟謝文二買）我忘記了，後來沒有買。（問：有沒有談好價錢？）沒有……（問：他車上有載葡萄嗎？）有，他載多少我沒有注意看，他到的時候，我就叫他麻煩載我回檳榔攤，沒有對價。」等訂購葡萄之過程（見原審卷二第42頁）不符，且觀之被告謝文二於偵訊及原審訊問時之所辯，均未提及其有搭載被告顏資家至上開黑色會檳榔攤之過程，然經原審詰問完其他共同被告後始坦承：伊至埔鹽鄉公所後，有先搭載被告顏資家至黑色會檳榔攤等語（見原審卷二第127頁反面），是其前後所辯不一致，且就購買葡萄之箱數、價錢及搭載被告顏資家之對價等節，均與證人即同案被告顏資家上開所述不符，是其辯稱是否可採，已非無疑。
⒊再被告顏資家於100年7月10日下午1時許，夥同被告顏信富
等7人共同前往被害人黃志偉住處，而共同傷害黃志偉及黃志成背部及手部，嗣被告顏信富、顏資家及周鉦荍仍激憤難消，而共謀鳩眾至被害人住處恐嚇等情，業經認定如上，是被告顏資家既因激憤難消，而欲鳩眾至被害人住處恐嚇，於此情形下，以電話聯繫被告謝文二之目的，理應不可能係向被告謝文二購買葡萄，始符合常情；另參以雙向通聯記錄，被告謝文二於100年7月10日下午2時53分起至同日下午6時8分止，與被告顏資家之通聯記錄多達11通，此有亞太行動資料查詢1份在卷可稽（見原審卷一第208頁反面至第209頁），此與被告謝文二於原審審理時辯稱：被告顏資家於案發當日僅打兩通電話給伊，第一通係要向伊買葡萄，第二通係問伊到了沒云云（見原審卷二第130頁）亦有未合；雖被告謝文二於原審辯稱：被告謝文二於案發當日應有迷路之情形，始會與被告顏資家有通聯多次云云（見原審卷二第142頁），惟被告謝文二於原審審理時坦承：在案發前，伊知道埔鹽鄉公所在哪裡等語（見原審卷二第129頁反面），是被告謝文二理應無迷路之情形，由此益見被告顏資家以電話與被告謝文二聯繫之談話內容，應非購買葡萄，否則被告謝文二何以於密接時間內與被告顏資家通聯多通，且被告謝文二若要賣葡萄給被告顏資家，何以不直接送至被告顏資家之住處，而要迂迴地至埔鹽鄉公所賣葡萄給被告顏資家？況證人即同案被告顏資家於原審審理時具結證述：「（問：當時你如何到埔鹽鄉公所？）坐周鉦荍的車子。（問：既然周鉦荍及顏信富開車在埔鹽鄉公所等你，為何你不坐他們的車子去黑色會檳榔攤，而要打電話叫謝文二來載你到檳榔攤？）我並不是真的要跟謝文二買葡萄，我只是要他來載我。我哥哥有犯這個案，他不可能讓我拿那種東西。我不想讓顏信富知道我身上有槍，所以才叫謝文二來載我。」等語（見原審卷二第42頁反面、第43頁），是被告顏資家本可與被告顏信富、姚凱議、周鉦荍、綽號「志浩」之男子搭同一部車至被害人等住處，甚或可由被告周鉦荍駕車載其前去，無須特別電告被告謝文二搭載其前往，然其以電話聯繫被告謝文二之目的既係欲返回黑色會檳榔攤拿上開槍枝，於此情形下，被告謝文二對於被告顏資家等人欲至被害人等住處恐嚇乙情辯以不知，亦與常情不符。
⒋又證人即同案被告顏信富於原審聲羈庭時供稱：「（問：你
們去被害人家開槍，哪些人一起去？）我、周鉦荍、志浩、姚凱議坐我這台車，前面那輛車是謝文二的車，他車上載幾個我不清楚，因為謝文二的車是從反方向那邊去的，遇到後就按喇叭叫我們迴轉跟著他的車，所以我們就去被害人家。（問：你是否知道謝文二為什麼要跟你們一起去？）是，他就叫我們跟他走，我們就跟他走。」等語（見聲羈字卷第18頁），佐以證人即同案被告周鉦荍於原審審理時具結證述：
「（問：是否一路都跟隨綠色的小貨車前進？）是。（問：你們的後面還有無其他車輛？）沒有。」等語（見原審卷二第32頁），證人顏信富、周鉦荍之證述除與被告謝文二所辯：伊不知道伊後面有跟一輛車云云（見原審卷一第64頁反面；原審卷二第127頁反面）不符外，倘若被告謝文二駕車搭載被告顏資家之目的係載被告顏資家至其朋友家，豈會要求被告姚凱議駕駛上開車輛跟隨？被告謝文二既要求被告姚凱議駕車跟隨，顯見其應知悉被告顏資家等人欲至被害人等住處恐嚇。
⒌另被告謝文二於原審審理時具結證述：伊到了埔鹽鄉公所後
，跟被告顏資家說葡萄在車後面，他就將葡萄倒出來，將箱子拿走等語（見原審卷二第126頁反面），雖與被告謝文二於原審訊問時供述：被告顏資家問伊車上有無空箱子，伊就將葡萄倒出來，把箱子拿給被告顏資家，伊有看到顏資家將葡萄盒子丟進去紅色的車子裡面云云（見原審卷一第63頁反面、第64頁）不符；然與證人即同案被告顏資家於原審審理時具結證述：「（問：葡萄呢？）謝文二到埔鹽鄉公所的時候，我有問謝文二水果呢？謝文二說水果在車廂後面，我就去車廂後面拿一個水果禮盒，把空氣槍放進水果禮盒，然後把水果盒丟進周鉦荍的車子。」等語（見原審卷二第43頁）相符，足認被告顏資家至被告謝文二車上拿取水果禮盒，先將葡萄倒出來，再將上開空氣槍置放於內，而被告謝文二均全程在場，且被告謝文二為葡萄賣家，若如其所辯係賣葡萄給被告顏資家，則對被告顏資家拿取水果禮盒後，又將葡萄倒出來乙事，理應有所懷疑，況被告顏資家拿取水果禮盒後，先將葡萄倒出，隨即將上開空氣槍置放於內，此應為連續動作，被告謝文二既已知悉被告顏資家將葡萄倒出，卻未看到被告顏資家將上開空氣槍置放於水果禮盒內，顯與常情不符，由此益見被告謝文二對被告顏資家將上開空氣槍置放於水果禮盒乙情，應知之甚稔。
⒍至證人即同案被告顏資家雖於原審訊問時證述及審理時具結
證述：被告謝文二對於本案均不知情云云（見原審卷一第46頁；原審卷二第41至47頁），然證人即同案被告顏資家之證述與被告謝文二之辯稱有諸多矛盾，已如前述，是證人即同案被告顏資家之上開證述，不足作為有利於被告謝文二之認定。
⒎綜上所述，被告謝文二上開所辯，有諸多矛盾，且與常情不
符，顯係卸責之詞，均不足採信。被告謝文二主觀上既知被告顏資家等人欲至被害人等住處恐嚇，對於被告顏資家將裝有上開空氣槍之水果禮盒丟進被告姚凱議車乙事亦知之甚稔，客觀上業已駕車搭載被告顏資家，且要求被告姚凱議等人駕車跟隨，共同前往被害人等住處恐嚇，則本案事證已臻明確，被告謝文二就犯罪事實三犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠查扣案之上開可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，係屬槍砲
彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，依同條例第5條之規定，非經主管機關許可，不得持有。按持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經意圖犯罪而持有槍枝，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了之時為止（最高法院79年度臺非字第264號判決可資參照）。次按未經許可持有槍枝、子彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視其開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍枝、子彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍枝、子彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；如行為人為犯特定之罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時、地與犯特定罪之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（最高法院99年度台上字第1484、4123、6695號判決參照）。另槍枝乃殺傷力極大之兇器，並為違禁物，一般人若遇人持槍瞄準或射擊，內心必然會起恐懼之心，應屬無疑。
㈡核被告顏資家所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪及刑法第305條之恐嚇危害安全罪；被告顏信富、姚凱議、周鉦荍及謝文二就犯罪事實三所為，均係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。
㈢被告顏資家等人間與前述綽號「志浩」之男子就犯罪事實三恐嚇犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。
㈣再被告顏資家係於100年3月間某日購買上開改造手槍，而本
件恐嚇犯行係起因於被告顏資家等人於100年7月10日下午1時許，先與被害人等有衝突，因激憤難消，始再持槍返回被害人等住處恐嚇，顯見被告顏資家持有上開改造手槍後，始另起意犯下本件恐嚇犯行，是其所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之，起訴書認應論以想像競合，應有誤會。
㈤又被告謝文二有前開犯罪事實一所載之前科紀錄，甫於99年
9月21日因縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈥原審認被告顏信富、姚凱議、周鉦荍及謝文二犯罪事證明確
，而予以論罪科刑，固非無見。惟查，檢察官起訴認被告顏信富、周鉦荍、姚凱議、謝文二與被告顏資家共同持改造手槍恐嚇，然此部分應僅係被告顏資家之個人行為，被告顏信富、周鉦荍、姚凱議、謝文二對此部分應均不知情（理由詳後述），本應為無罪諭知，惟起訴書認被告顏信富、周鉦荍、姚凱議、謝文二共同持有改造手槍與上開有罪之恐嚇部分為想像競合，應不另為無罪之諭知（後述），原審就此部分另諭知無罪，容有未洽。檢察官上訴認被告顏信富、姚凱議、周鉦荍及謝文二亦有共同持有具有殺傷力改造手槍，為無理由；另被告謝文二就恐嚇犯行執前詞上訴而否認犯行，雖無理由（已如前述），惟原判決關於被告顏信富、姚凱議、周鉦荍及謝文二部分既有上開可議之處，自無以維持，應由本院就該部分予以撤銷改判。
㈦被告顏信富、姚凱議、周鉦荍及謝文二部分，爰審酌被告顏
信富、周鉦荍、姚凱議、謝文二等人與顏資家互為謀議共同前往被害人等住處恐嚇，被告顏信富則另持未具殺傷力之空氣槍作勢射擊，行徑囂張，並造成被害人等心理莫大恐懼，對社會治安之危害不可謂不大，另被告顏信富、周鉦荍自始即參與謀議，然被告顏信富、周鉦荍、姚凱議犯後既均已坦承全部犯行，並與被害人等均達成調解，此有彰化縣芳苑鄉調解委員會調解書1份（見原審卷一第150頁）附卷可稽；另被告謝文二犯後猶飾詞狡辯，推諉卸責，犯後態度欠佳，暨衡酌被告顏信富等人之品行、智識程度、犯罪動機、目的、手段、參與程度等一切情狀，分別量處如主文第2、3、4、5項所示之刑，並就被告顏信富、周鉦荍、姚凱議部分併諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈧沒收部分：
扣案之空氣槍1枝，經彰化縣警察局芳苑分局檢測結果，認未具殺傷力，有氣體動力式槍枝（空氣槍）動能初篩報告表
1份（見他字卷第328至331頁）可按，然係被告顏資家所有供本件犯恐嚇罪所用之物，業據被告顏資家於原審審理時供述甚明（見原審卷二第136頁），爰依刑法第38條第1項第2款規定及基於共犯責任共同原理，於本件恐嚇罪中，對被告顏信富、姚凱議、周鉦荍及謝文二等人均併予宣告沒收如主文所示。又扣案之彈頭1顆及彈殼2顆，尚無證據證明其擊發功率達有殺傷力程度，況已分離不具子彈之外型及功能，爰均不予宣告沒收。
三、上訴駁回部分：被告顏資家部分之犯行，原判決適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、刑法第11條前段、第28條、第305條、第42條第3項、第51條第5款、第38條第1項第1款、第2款，刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告顏資家明知未經主管機關許可不得持有具有殺傷力之改造手槍，竟仍無故持有，足以威脅社會大眾治安，又僅因其兄顏信雄與被害人等發生口角爭執，不思以理性溝通之方式解決紛， 竟鳩集 被告顏信富、周鉦荍、姚凱議、謝文二等人互為謀議共同前往被害人等住處恐嚇，被告顏資家甚且持該改造槍枝朝他人住宅門口射擊，行徑囂張且惡性重大，並造成被害人等心理莫大恐懼，對社會治安之危害不可謂不大，然被告顏資家犯後已坦承全部犯行，並與被害人等達成調解，此有彰化縣芳苑鄉調解委員會調解書1份（見原審卷一第150頁）附卷可稽；暨衡酌被告顏資家之品行、智識程度、犯罪動機、目的、手段、參與程度等一切情狀，就其持有改造手槍部分量處有期徒刑3年6月，併科罰金新台幣10萬元，恐嚇罪部分量處有期徒刑10月，並定應執行刑有期徒刑4年及就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。又查被告顏資家雖未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷可稽，惟被告顏資家所持有之改造手槍具有殺傷力，屬高度危險之違禁物品，一旦流出市面，將嚴重危害社會安寧秩序，其甚而持以擊發子彈恐嚇被害人，並唆使少年邱○○頂替其投案，對社會秩序之危害甚大，不宜宣告緩刑，且被告顏資家上開持有改造手槍之犯行為最輕法定本刑3年以上有期徒刑之罪，其既無適用刑法第59條減輕其刑之餘地，自與宣告緩刑必須受2年以下有期徒刑之要件不合。並認沒收部分：⒈扣案具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及子彈2顆，經送鑑定結果，認該手槍具殺傷力，而子彈2顆不具殺傷力，有前揭鑑定書1份可稽，是該改造手槍1枝，係違禁物，且為被告顏資家所有，持以犯本件恐嚇罪所用，應分別依刑法第38條第1項第1款、第2款規定，於被告顏資家所處主刑後，併宣告沒收如主文所示，而該不具殺傷力之子彈2顆，雖係被告顏資家所有，然非屬違禁物，且無證據足認係供本件犯罪所用或犯罪預備之物，爰不另為沒收之諭知。⒉扣案之空氣槍1枝，經彰化縣警察局芳苑分局檢測結果，認未具殺傷力，有氣體動力式槍枝（空氣槍）動能初篩報告表1份（見他字卷第328至331頁）可按，然係被告顏資家所有供本件犯恐嚇罪所用之物，業據被告顏資家於本院審理時供述甚明（見原審卷二第136頁），爰依刑法第38條第1項第2款規定，於本件恐嚇罪中，對被告顏資家併予宣告沒收如主文所示。又扣案之彈頭1顆及彈殼2顆，尚無證據證明其擊發功率達有殺傷力程度，況已分離不具子彈之外型及功能，爰均不予宣告沒收。至扣案之鋼瓶8個，雖均係被告顏資家所有之物，惟查無積極證據足證與被告顏資家等人所犯上開犯行有關，亦非違禁物，本院自無從為宣告沒收。另扣案之紅色塑膠袋1個，非屬被告顏資家等人所有之物，爰不併與宣告沒收等情，核其認事、用法、量刑均無不當。被告顏資家上訴意旨雖謂：請求從輕量刑云云；惟查，按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例可資參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決亦可參照）。本件原審判決已依刑法第57條之規定審酌被告上開一切情狀而量處上述罪刑，核其認事用法並無不當，所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，被告顏資家上訴認原判決所定之刑度過重，其上訴為無理由，應予駁回。
四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另略以：顏信富、顏資家及周鉦荍於100年7月10日
下午1時許，與黃志偉及黃志成發生衝突後，仍激憤難消，共謀鳩眾持具殺傷力之改造槍枝朝黃志偉及黃志成住處附近射擊示警，謀議既定後，即推由顏資家返回住處取得具殺傷力之改造槍械（彈匣內含4顆子彈）及無具殺傷力之空氣槍各1枝後，於該日下午4時許，以其持用之0000000000號行動電話與謝文二持用之0000000000號行動電話聯繫，要求謝文二駕駛車牌號碼00-0000號墨綠色自小貨車前來埔鹽鄉公所附近，謝文二駕駛前述車輛到達現場後，顏資家即進入車內等候；另推由顏信富令周鉦荍以持用之0000000000號行動電話與姚凱議持用之0000000000號行動電話聯繫後表示：顏信富等人遭人欺負，趕快駕駛車牌號碼0000-00號紅色之自小客車前往埔鹽鄉公所附近會合，姚凱議即駕駛前述車輛搭載姓名、年籍均不詳，綽號「志浩」之成年男子前往上址與周鉦荍及顏信富會合，顏資家見人員均已到齊，即將前述空氣槍以原置放在謝文二車上之水果禮盒裝載後，將之持往由姚凱議駕駛之前述車輛上置放後，顏資家、謝文二、顏信富、姚凱議、周鉦荍及姓名、年籍均不詳，綽號「志浩」之男子共同基於持有前述具殺傷力之改造手槍及恐嚇黃志成及黃志偉之犯意聯絡，推由謝文二駕駛前述車輛搭載顏資家，與姚凱議等人駕乘之前述車輛共同沿省道台17線由南往北方向行駛（謝文二駕駛之車輛行駛在前方，而姚凱議等人駕乘之車輛跟隨在後），於當日下午5時30分許，到達黃志成及黃志偉前述住處後，責由顏資家持前述槍枝朝黃志成及黃志偉之住處附近之路面射擊2發子彈【彈道偏低，無殺（傷）人意圖，且無物件遭毀損及人員受傷】，另顏信富即持前述未具殺傷力之空氣槍伸出窗外朝向黃志成住處作勢射擊，並在現場對黃志偉及黃志成辱罵三字經（黃志偉及黃志成2人對公然侮辱部分亦不願提出告訴）等情，致令黃志成及黃志偉2人因目睹上情而心生畏懼，致生危害於黃志成及黃志偉之生命及身體安全，因認被告顏信富、姚凱議、周鉦荍及謝文二就與被告顏資家共同持有上開改造手槍部分，另涉有槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決。
㈢本件公訴人認被告顏信富等4人涉有上開犯罪，無非係以被
告顏資家、顏信富、姚凱議、周鉦荍及謝文二等人之供述及扣案之具有殺傷力改造手槍1枝為其依據。然訊據被告顏信富、姚凱議、周鉦荍及謝文二均堅詞否認有何未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍之犯行，均辯稱：伊不知道被告顏資家有攜帶具殺傷力之改造手槍等語。經查：
⒈證人即同案被告顏資家於原審訊問時證述：「（問：於100
年7月10日下午5時許，是否持上開改造手槍及子彈，夥同謝文二、顏信富、姚凱議、周鉦荍及綽號「志浩」之成年男子，前往黃志成及黃志偉之住處，並於到達後，持上開改造手槍及子彈向黃志成及黃志偉之住處附近路面射擊2發子彈？）有，但是其他人都不知道我身上有槍。我將槍枝插在褲子上，而上衣沒有扎進去褲子裡，所以從外面看不出來我有帶槍。」等語（見原審卷一第45頁反面）；復於原審審理時具結證述：「（問：謝文二在檳榔攤的時候，看到你拿兩把槍進來，他為何沒有問你？）因為他沒有看到，因為槍枝也不長。（問：為何會怕顏信富知道你身上有真槍，是否代表你身上帶的真槍別人看得出來？）應該是看不出來。（問：那為何會怕呢？）我是放在裡面，應該看不出來。我不知道他們是否看得出來，但是我把槍遮住了。」等語（見原審卷二第43頁反面），則證人顏資家於原審訊問及審理時，就被告顏信富、姚凱議、周鉦荍及謝文二等人是否知悉被告顏資家有攜帶具有殺傷力之改造手槍乙節，前後所述均始終如一，應可採信。又證人顏資家既將該改造手槍插於腰際間，且以上衣覆蓋，則被告顏信富、姚凱議、周鉦荍及謝文二等人對於其有攜帶改造手槍乙情，應難以知悉，且經原審當庭勘驗被告顏資家於案發當日攜帶改造手槍之情形之結果，雖其肚子稍有微凸，然因其上衣覆蓋，旁人應無從得知其有攜帶改造槍枝之情，此有勘驗照片12張附卷可按（見原審卷二第48至53頁）。又參之被告顏信富、姚凱議、周鉦荍及謝文二根本未接觸或目賭該等槍彈等情以觀，實難徒憑其等參與一同至被害人住處恐嚇之事實，即據此推論其等知悉被告顏資家持有上開改造手槍而與之共同持有。況縱使被告顏信富、姚凱議、周鉦荍及謝文二知悉被告顏資家攜帶上開改造手槍，然其等是否即知該槍枝具有殺傷力，抑或僅認為該槍枝為一般空氣槍，均非無疑。綜上所述，被告顏信富、姚凱議、周鉦荍及謝文二所辯，與事實相符，當可採信。
⒉由上可知，本件公訴人所舉之證據，既未達一般人均不致有
所懷疑，而得確信之真實程度，無從說服本院以形成被告顏信富、姚凱議、周鉦荍及謝文二就該部分確實有罪之心證；且本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極證據足以證明被告顏信富、姚凱議、周鉦荍及謝文二各涉有持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍犯行，是此部分要屬不能證明，依前揭說明，基於無罪推定原則，本應就被告顏信富、姚凱議、周鉦荍及謝文二此部分為無罪之諭知，惟起訴書認該部分與上開恐嚇有罪部分有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。檢察官就此部分執前詞上訴，為無理由，應予駁回。
五、被告姚凱議經合法傳喚，無正當理由不到庭，依刑事訴訟法第371條規定，爰不待其陳述，逕行一造辯論而為判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第305條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官王雪惠到庭執行職務。
中華民國101年9月12日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官林清鈞法官卓進仕以上正本證明與原本無異。
被告顏信富、姚凱議、周鉦荍、謝文二不得上訴。
被告顏資家就恐嚇部分不得上訴；持有改造手槍部分得上訴。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官趙郁涵中華民國101年9月12日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。