裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第3846號刑事判決
裁判日期：民國91年05月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第三八四六號
上訴人即被告 周素霞 選任辯護人 陳居亮 右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十九年度訴字第七七五號，中華民國八十九年八月九日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第七四八二號），本院判決如左：
主文原判決撤銷。
周素霞連續非法販賣化學合成麻醉藥品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。
販賣安非他命所得共新台幣柒仟元沒收。
事實
一、周素霞曾於民國八十六年間因違反麻醉藥品管理條例，經臺灣板橋地方法院於八十六年十一月十八日判處有期徒刑三月確定，於八十七年二月九日執行完畢，猶不知悔改，復基於販賣化學合成麻醉藥品安非他命牟利之概括犯意，先於八十七年三月初，因向 巫桂芳 借款新台幣（下同）四千元無力償還，乃在台北市○○區○○路某泡沫紅茶店，將安非他命交予巫桂芳，以抵償前開借款；又於八十七年三月底，在台北市○○區○○路之「紫陽加油站」，賣三千元之安非他命予巫桂芳。同年五月十三日警方查獲 李弘吉 持有安非他命，進而查獲欲向其購買安非他命之巫桂芳，巫桂芳乃配合警方連絡周素霞，約定於八十七年五月十四日凌晨一時許，在台北縣永和市秀朗國小旁，向周素霞買價值三千元之安非他命一包，周素霞應允，然因周素霞手邊一時缺貨，乃空手赴約，而為警逮獲，因而販賣未遂。
二、案經臺北市政府警察局中山分局移請臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣板橋地方法院檢察署再呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺南地方法院檢察署再呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告周素霞矢口否認右開事實，辯稱：伊不曾賣安非他命予巫桂芳，伊僅曾與巫桂芳合夥購買安非他命二次，一次三千，一次二千元云云（見本院卷㈠四五頁），八十七年五月十四日凌晨伊接到巫桂芳的電話時，巫桂芳向伊說要借車錢回家，並說人在秀朗國小附近，伊才會拿一千元去秀朗國小預備要借巫桂芳，豈料一到現場就為警逮捕；李弘吉在警訊時雖指證伊曾賣安非他命予巫桂芳，然伊另外在臺灣臺北地方法院開庭時，李弘吉當庭表示其警訊筆錄不實云云。惟查右開事實業據證人巫桂芳於警、偵訊時證述明確（見九八八九號偵字卷第十至十三頁、第三十八頁及第三十九頁）；證人巫桂芳於警訊時且證稱被告曾以0000000000號之行動電話與伊聯絡買賣安非他命，伊於案發日係撥該號電話，欲向被告買安非他命，結果係一綽號「 阿吉 」（即李弘吉）者接到該電話，並向伊表示，以後要買安非他命直接找該「阿吉」即可，不必再找「 小君 」（即被告）（見九八八九號偵字卷第十頁）。證人李弘吉則於警訊時供稱伊之行動電話號碼係0000000000號，巫桂芳的呼叫器是0000000000，周素霞的呼叫器是000000000號。伊之所以會知道巫桂芳的呼叫器號碼係0000000000號，係因為被告曾借伊之行動電話與巫桂芳連繫買賣安非他命之事，而案發日巫桂芳又打該行動電話要找被告，適巧被告不在，該電話為伊所接到，在電話中伊才知道該「佳佳」就是巫桂芳等語（同上卷第七頁）。依上所述，證人巫桂芳、李弘吉所證述被告係以李弘吉之0000000000號行動電話與巫桂芳連絡買賣安非他命事宜一節，均互核一致，再該二證人為警逮獲後，即分別為警訊問，且該二證人於案發日前均互不相識，亦無可能相互勾串，以陷害被告。即徵諸被告之警訊筆錄，其亦自承八十七年五月十四日凌晨一時許，在永和市秀朗國小旁為警逮獲，係因與巫桂芳約好，要交一包價值三千元之安非他命給巫桂芳，僅因伊亦沒有買到安非他命，所以趕赴秀朗國小就是要告訴巫桂芳伊亦無買到云云（同上卷第十四頁）。此外，被告於檢察官偵訊中，與證人巫桂芳對質時，已供承幫忙巫桂芳調二次安非他命，一次在泡沫紅茶店，一次在加油站，巫女所言第三次在忠孝東路、基隆路口，伊並沒有賣等語（同上卷第四十頁）。可見巫桂芳之上開證言尚非無據，再證人巫桂芳及被告均於警、偵訊時互承相互間無何仇怨，巫桂芳亦無無端設詞攀誣之嫌。被告雖翻稱其之警訊筆錄係警員自己亂寫，伊於偵訊時所言，是指與巫女合夥購買之意云云，要屬空言卸責之詞，無可採信。綜上，由上開各項補強證據均足顯示證人巫桂芳之指證係屬真實，本件事證明確，被告犯行足堪認定。被告請求傳訊巫桂芳，因巫女之前之證述，與證人李弘吉及被告所於偵訊中所述，大致相符，核無再行傳訊之必要，附此敘明。
二、按民國八十六年十月卅日三讀通過之毒品危害防制條例，已將之前由麻醉藥品管理條例、藥事法及肅清煙毒條例中所規範之所有有害國人身體健康之毒品均包攝其內，而區分毒品為三級，統一規定其處罰及觀察勒戒、強制戒治之程序，該條例並已於八十七年五月廿日公布，於同年月廿二日起施行，該條例關於販賣安非他命（即第二級毒品）之處罰係規定於第四條第二項，其與麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之處罰規定相比較，係以後者之處罰較輕，較有利於被告，依刑法第二條第一項但書之規定，應適用舊法即麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之規定，對被告於毒品危害防制條例施行前之犯行加以論科。被告所為販賣安非他命予巫桂芳二次之犯行，係犯行為時麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之販賣化學合成麻醉藥品罪，於八十七年五月十四日凌晨一時許，欲販賣安非他命予巫桂芳之犯行，係犯行為時麻醉藥品管理條例第十三條之一第三項、第二項第一款之販賣化學合成麻醉藥品未遂罪（被告已與巫桂芳就買賣標的、價格、交付之時間、地點均已達成合意，僅因巫桂芳係配合警方向被告購買安非他命，被告無從完成販賣行為，且被告亦因缺貨而未能交付安非他命，但其行為應屬已達未遂階段）。被告非法持有安非他命並進而販賣，其持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次販賣安非他命既遂及未遂之犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意而為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以較重之販賣安非他命既遂罪，並加重其刑。又被告曾於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例，經臺灣板橋地方法院於八十六年十一月十八日判處有期徒刑三月確定，甫於八十七年二月九日執行完畢，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表一紙在卷可稽，其於執行完畢後五年以內，再犯本案之罪，係屬累犯，應依刑法第四十七條之規定遞加重其刑。本件被告上訴意旨空言否認犯罪，固無理由，惟原審認被告另於八十七年四月底，在台北市○○○路、基隆路口，賣二千元之安非他命予巫桂芳，予以論罪科刑，有所未洽（詳後述），自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告連續販賣安非他命足以嚴重影響國人健康、其販賣安非他命之次數及利得等一切情狀，量處如主文所示之宣告刑。被告販賣安非他命之所得共七千元，雖未扣案，然既未證明已費失，亦應依刑法第三十八條第一項第三款之規定，宣告沒收；另毒品危害防制條例第十九條第一項雖有因販毒所得之財物應沒收，如全部或一部不能沒收，並應以犯罪人之財產抵償之規定，然本案既經新舊法比較結果應適用舊法即麻醉藥品管理條例之相關規定論處，則沒收部分，自應回歸普通刑法加以適用，不得逕行適用毒品危害防制條例之上開規定以免割裂適用法律，併此敘明。
三、公訴意旨另以被告於八十七年四月底，在台北市○○○路、基隆路口，賣二千元之安非他命予巫桂芳等情，係以巫桂芳之證詞為據（同上偵字卷第三十九頁）。然訊據被告矢口否認有此部分犯行，證人巫桂芳對於被告此部分犯行之證詞，並無其他佐證，自難以其片面證述，即入被告於罪，然檢察官此部分之起訴，與被告有罪部分，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第三款，判決如主文。
本案經檢察官李進誠到庭執行職務中華民國九十一年五月三十日
臺灣高等法院刑事第十三庭
審判長法官蔡烱燉
法官李春地法官盧彥如右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官初玲玲中華民國九十一年六月三日附錄本判決論罪科刑法條：
麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款違反前條之規定，其屬於第二條四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：
一、非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金