裁判字號：最高法院102年台非字第120號刑事判決
裁判日期：民國102年04月19日
裁判案由：詐欺
最高法院刑事判決一○二年度台非字第一二○號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 葉安 國上列上訴人因被告詐欺案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十九年八月三十一日第一審確定判決（九十八年度訴字第二九一二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第一一二五三、一九八二０、一九八二一、一九八二二、一九八二三、一九八二七、一九八二九、一九八三一號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表一部分均撤銷。
葉安 國共 同犯如附表一所示之罪，各處如附表一罪刑欄所示之刑。主刑部分應執行有期徒刑壹年貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，為刑法第47條第1項所明定。而所謂執行完畢，在數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依法定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行『應執行刑』時，再就形式上已執行部分予以扣除，不能謂先確定之罪已執行完畢。再者，被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。且非常上訴意旨執以指摘者，不問其所指被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由（最高法院101年度台非字第365號判決及該院100年度第6次刑事庭會議決議參照）。二、經查，本件被告 葉安國 前因傷害案件，經台灣台南地方法院以96年度簡字第2596號判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算1日。並於（民國）96年12月6日易科罰金執行完畢。其又於98年間因犯詐欺罪，經台灣台南地方法院於99年8月31日以96年度易字第981號判處有期徒刑4年6月確定，因此案與上開形式上已先執行有期徒刑2月完畢之案件，符合數罪併罰，有二裁判以上，應定其應執行刑規定，台灣台南地方法院依檢察官之聲請，將上開二案定應執行刑為有期徒刑4年7月（101年度聲字第2480號，102年1月20日確定），此有卷附之被告刑案資料查註紀錄表、台灣台南地方法院101年度聲字第2480號裁定在卷可稽。準此，被告於98年3月至5月間為本件詐欺犯行時，上開二罪所定應執行之刑，尚未執行完畢，依首揭說明，本件犯罪即與累犯之要件不合。乃原審未予詳查，竟以被告前開傷害案件所判處有期徒刑2月，已於96年12月6日易科罰金執行完畢，遂論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
二、本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，此觀刑法第四十七條第一項之規定甚明。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，修正前同法第五十條（非常上訴經認為有理由，依法應撤銷原判決另行改判時，本係代替原審就其裁判時應適用之法律而為判決。故刑法第五十條雖於102年1月23日修正公布，並自公布日施行，本院仍應援用原判決時所應適用之法律而為判決，不生新舊法之比較適用問題）、同法第五十一條第五款亦分別定有明文。故刑法第四十七條第一項所謂之「受徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行應執行刑時，再就形式上已執行部分，予以扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。經查被告葉安國所犯上揭非常上訴理由所述之前二案，分別經法院判處罪刑及減刑確定，並經台灣台南地方法院於102年1月20日以101年度聲字第2480號刑事裁定定應執行刑為有期徒刑4年7月確定，有上開裁定及被告前案紀錄表暨相關裁判影本在卷可稽。則被告犯本件如附表一（即原判決附表一）所示之共同詐欺取財犯行時，顯非在前二案合併定應執行之刑經檢察官指揮執行完畢之後再犯，均不符合累犯之要件，乃原判決適用刑法第四十七條第一項規定，各論被告以累犯，並均加重其刑，有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決此部分撤銷，另行判決如主文第2項所示，並就主刑所定執行刑諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第二十八條、第三百三十九條第一項、第四十一條第一項前段、第八項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
中華民國一○二年四月十九日
最高法院刑事第三庭
審判長法官邵燕玲
法官孫增同法官李英勇法官陳世雄法官李麗玲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年四月二十三日
v附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第三百三十九條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
附表一┌─┬───┬────┬────┬────┬────┬────┐│編│被害人│匯款金額│匯款時間│匯款地點│詐騙手法│罪刑││號││(新台幣)│(年月日)││││├─┼───┼────┼────┼────┼────┼────┤│1│ 洪宗和 │1萬│98.04.02│台灣省屏│洪宗和於│ 葉安國共 ││││5,100元│17時02│東縣屏東│拍賣網站│同犯詐欺│││││分許│市○○路│上競標商│取財罪，││││││61之7號│品，經詐│處有期徒││││││（ATM匯│騙集團成│刑叁月，││││││款）│員偽為賣│如易科罰│││││││家（聯絡│金，以新│││││││電話：09│臺幣壹仟│││││││00-00000│元折算壹│││││││1）通知│日。如附│││││││得標後，│表二所示│││││││遂陷於錯│之物，均│││││││誤，依指│沒收。│││││││示匯款得││││││││標商品價││││││││額款項至││││││││前揭帳戶││││││││，旋被提││││││││領一空，││││││││惟嗣於約││││││││定日期卻││││││││未收受得││││││││標商品，││││││││始知受騙││││││││。││├─┼───┼────┼────┼────┼────┼────┤│2│ 韓毅達 │7,300元│98.04.02│台灣省宜│韓毅達於│葉安國共││││││ 蘭縣 五結│拍賣網站│同犯詐欺│││○○○鄉○○路│上競標商│取財罪，││││││165號之│品，經詐│處有期徒││││││五結郵局│騙集團成│刑叁月，││││││內（臨櫃│員偽為賣│如易科罰││││││匯款）│家（聯絡│金，以新│││││││電話：09│臺幣壹仟│││││││00-00000│元折算壹│││││││1）通知│日。如附│││││││得標後，│表二所示│││││││遂陷於錯│之物，均│││││││誤，依指│沒收。│││││││示匯款得││││││││標商品價││││││││額款項至││││││││前揭帳戶││││││││，旋被提││││││││領一空，││││││││惟嗣於約││││││││定日期卻││││││││未收受得││││││││標商品，││││││││始知受騙││││││││。││├─┼───┼────┼────┼────┼────┼────┤│3│ 魏廷芮 │6,900元│98.04.02│台北市忠│魏廷芮於│葉安國共││││││孝東路4│拍賣網站│同犯詐欺││││││段107號│上競標商│取財罪，││││││之台北富│品，經詐│處有期徒││││││邦銀行內│騙集團成│刑叁月，││││││（ATM匯│員偽為賣│如易科罰││││││款）│家（聯絡│金，以新│││││││電話：09│臺幣壹仟│││││││00-00000│元折算壹│││││││6、0900-│日。如附│││││││000001│表二所示│││││││；MSN帳│之物，均│││││││號：wsbo│沒收。│││││││af@hotma││││││││il.com）││││││││通知得標││││││││後，遂陷││││││││於錯誤，││││││││依指示匯││││││││款得標商││││││││品價額款││││││││項至前揭││││││││帳戶，旋││││││││被提領一││││││││空，惟嗣││││││││於約定日││││││││期卻未收││││││││受得標商││││││││品，始知││││││││受騙。││├─┼───┼────┼────┼────┼────┼────┤│4│ 許美惠 │7,100元│98.04.02│台南 縣永 │許美惠於│葉安國共│││││13時30│ 康市永大 │拍賣網站│同犯詐欺│││││分許│路7號│上競標商│取財罪，││││││之第一銀│品，經詐│處有期徒││││││行大灣分│騙集團成│刑叁月，││││││行內（臨│員偽為賣│如易科罰││││││櫃匯款）│家（聯絡│金，以新│││││││電話：09│臺幣壹仟│││││││00-00000│元折算壹│││││││1）通知│日。如附│││││││得標後，│表二所示│││││││遂陷於錯│之物，均│││││││誤，依指│沒收。│││││││示匯款得││││││││標商品價││││││││額款項至││││││││前揭帳戶││││││││，旋被提││││││││領一空，││││││││惟嗣於約││││││││定日期卻││││││││未收受得││││││││標商品，││││││││始知受騙││││││││。││├─┼───┼────┼────┼────┼────┼────┤│5│ 張展維 │2萬元│98.04.02│台南市北│張展維於│葉安國共│││││3○○○區○○路│拍賣網站│同犯詐欺││││││30號8樓│上競標商│取財罪，││││││之2（家│品，經詐│處有期徒││││││用網路│騙集團成│刑叁月，││││││ATM匯款│員偽為賣│如易科罰││││││）│家通知得│金，以新│││││││標後，遂│臺幣壹仟│││││││陷於錯誤│元折算壹│││││││，依指示│日。如附│││││││匯款得標│表二所示│││││││商品價額│之物，均│││││││款項至前│沒收。│││││││揭帳戶，││││││││旋被提領││││││││一空，惟││││││││嗣於約定││││││││日期卻未││││││││收受得標││││││││商品，始││││││││知受騙。││├─┼───┼────┼────┼────┼────┼────┤│6│ 張世芳 │6萬│98.04.07│台北市萬│張世芳接│葉安國共││││7,000元│23時20│華區 西寧 │獲詐騙電│同犯詐欺│││││分許│南路192│話000000│取財罪，││││││之2號（│00：佯稱│處有期徒││││││ATM匯款│先前網路│刑肆月，││││││）│交易時轉│如易科罰│││││││帳手續有│金，以新│││││││誤，致令│臺幣壹仟│││││││張世芳陷│元折算壹│││││││於錯誤，│日。如附│││││││依其指示│表二所示│││││││至ATM操│之物，均│││││││作而匯款│沒收。│││││││至前揭帳││││││││戶。││├─┼───┼────┼────┼────┼────┼────┤│7│張世芳│5,000元│98.04.07│台北市萬│張世芳接│葉安國共│││││23時27│華區西寧│獲詐騙電│同犯詐欺│││││分許│南路192│話000000│取財罪，││││││之2號（│00：佯稱│處有期徒││││││ATM匯款│先前網路│刑叁月，││││││）│交易時轉│如易科罰│││││││帳手續有│金，以新│││││││誤，致令│臺幣壹仟│││││││張世芳陷│元折算壹│││││││於錯誤，│日。如附│││││││依其指示│表二所示│││││││至ATM操│之物，均│││││││作而匯款│沒收。│││││││至前揭帳││││││││戶。││├─┼───┼────┼────┼────┼────┼────┤│8│劉 翰璋 │1萬│98.04.08│台北市信│ 劉翰璋 接│葉安國共││││5,989元│0時31│義區 虎林 │獲詐騙電│同犯詐欺│││││分許│街82號│話0800-0│取財罪，││││││之全家便│00-000：│處有期徒││││││利商店內│佯稱朋友│刑叁月，││││││（ATM匯│的提款卡│如易科罰││││││款）│無法使用│金，以新│││││││，致令劉│臺幣壹仟│││││││翰璋陷於│元折算壹│││││││錯誤，依│日。如附│││││││其指示至│表二所示│││││││ATM作餘│之物，均│││││││額查詢動│沒收。│││││││作實為匯││││││││款至前揭││││││││帳戶。││├─┼───┼────┼────┼────┼────┼────┤│9│ 蔡雅婷 │9,313元│98.04.07│高雄 市新 │蔡雅婷接│葉安國共│││││23時30│興區 林森 │獲詐騙電│同犯詐欺│││││分許│一路與大│話08-000│取財罪，││││││同路口之│0000、08│處有期徒││││││統一超商│00-00000│刑叁月，││││││內（ATM│5：佯稱│如易科罰││││││匯款）│先前網路│金，以新│││││││交易時轉│臺幣壹仟│││││││帳手續有│元折算壹│││││││誤，致令│日。如附│││││││蔡雅婷陷│表二所示│││││││於錯誤，│之物，均│││││││依其指示│沒收。│││││││至ATM││││││││操作而匯││││││││款至前揭││││││││帳戶。││└─┴───┴────┴────┴────┴────┴────┘
附表二扣案之NOKIA手機棗色共叁支；NOKIA米色手機壹支（內含SIM卡壹張）；0000000000號SIM卡壹張；聯絡簿冊綠色、藍色各壹本。