裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第2600號刑事判決
裁判日期：民國107年12月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2600號上訴人即被告 張明仁 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院107年度訴字第80號，中華民國107年5月2日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署〈現改稱臺灣士林地方檢察署，下同〉106年度毒偵字第2439號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張明仁前因施用第一級毒品案件，經臺灣士林地方法院（下稱原審法院）於95年4月13日以95年度毒聲字第184號及95年10月16日以95年度毒聲字第458號案件先後裁定應入戒治處所觀察勒戒、強制戒治，於96年8月15日經執行強制戒治後釋放，由檢察官以96年度戒毒偵字第64號為不起訴處分確定。又因施用第一級毒品案件，經原審法院以97年度訴字第497號判處有期徒刑8月確定，並於98年7月29日縮刑期滿執行完畢。嗣又因施用第一級毒品案件，經本院以98年度上更一字第372號判處有期徒刑7月確定，於100年7月22日執行完畢，復又因施用第一級毒品案件，經原審法院以102年度審訴字第504號及本院103年度上訴字第489號判處有期徒刑8月，經提起上訴，由最高法院以103年度台上字第2661號判決駁回上訴確定；再因施用第一級毒品案件，經原審法院以103年度審訴字第218號判處有期徒刑8月確定，上開2案件經原審法院以103年度聲字第1594號裁定應執行有期徒刑1年3月確定，於105年1月27日假釋出監，因假釋未經撤銷，於105年3月14日視為執行完畢。竟不知悔改仍未戒除毒癮惡習，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106年9月24日某時，在臺北市○○區○○路○○巷○○號4樓之住處內，以其所有之注射針筒1支，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因詐欺案件另經臺灣新北地方法院檢察署〈現改稱臺灣新北地方檢察署〉發佈通緝，於106年9月25日21時27分許，在臺北市○○區○○路○○巷○○號4樓之住處門外，為臺北市政府警察局內湖分局康寧派出所（下稱康寧派出所）員警緝獲，俟張明仁於康寧派出所二樓之廁所內，欲將隨身攜帶之該支注射針筒拋棄湮滅時，適為員警 陳宣佑 驚覺有異而當場查獲扣得該已施用完畢之含有第一級毒品海洛因殘渣（量微無法析取分離）之注射針筒1支，經康寧派出所所長 黃電甯 、警員 陳得恩 發覺認為張明仁涉嫌施用毒品海洛因並當場詢問後，張明仁始坦承施用第一級毒品海洛因，上開注射針筒經初步鑑驗結果檢出海洛因成分，再經警徵得張明仁同意採集尿液送鑑驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然被告張明仁於原審就被訴事實為有罪之陳述，經原審依法告知簡式審判程序之旨及簡式審判程序之證據調查，不受刑事訴訟法第159條第1項之限制，並聽取檢察官、被告之意見後，裁定進行簡式審判程序（原審卷第48至49頁），並於原審審理時對於檢察官起訴書所引用之人證陳得恩之證述、物證等證據能力、證據價值均表示同意作為證據之意思表示（原審卷第47至48、52頁），足認檢察官及被告於原審均同意作為證據，被告並放棄對質詰問權，且於本院審理程序中檢察官亦未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前對於證據能力亦無相反意思表示（本院卷第84至88頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之
5規定，認前揭證據資料均有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭事實，業據上訴人即被告張明仁於原審準備程序及審理時坦承不諱（原審卷第47、52、55頁），且其於106年9月26日為警所採集之尿液檢體，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗後，確呈海洛因代謝物嗎啡之陽性檢驗結果，有該公司106年10月11日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：119184）、康寧派出所勘察採證同意書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：119184）等在卷可稽（臺灣士林地方檢察署106年度毒偵字第2439號卷〈下稱毒偵卷〉第26、84至86頁），而被告經警當場搜索扣得之注射針筒1支，經送交通部民用航空局航空醫務中心以乙醇沖洗檢驗之結果，含有第一級毒品海洛因成分，有臺北市政府警察局內湖分局查獲涉嫌毒品危害防制條例案件毒品初步鑑驗報告單、照片、臺北市政府警察局內湖分局106年9月25日扣押筆錄、扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心106年10月20日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書等在卷可稽（毒偵卷第27至33、90頁），足見該扣案注射針筒器具所沾染液體確屬毒品危害防制條例所稱之第一級毒品海洛因無訛；堪認被告上開任意性自白應與事實相符，是被告於事實欄所載之時間、地點、方式，施用第一級毒品海洛因1次等情，應堪認定。又被告前因施用毒品案件而受如事實欄所載之刑事處遇程序，有本院被告前案紀錄表在卷可參，是被告再犯本件施用第一級毒品罪，不合於毒品危害防制條例第20條第3項所定「五年後再犯」之情形，自應依同條例第10條第1項規定追訴處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議、97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；其持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前科紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、原審以被告罪證明確，援引毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第47條第1項之規定，並審酌被告前因施用毒品之行為，而受觀察、勒戒、強制戒治及徒刑之處遇，猶未能徹底遠離毒害，再為本件施用第一級毒品犯行，非但足以導致個人之精神障礙與性格異常，對社會治安與他人安全亦潛藏有相當之危害，惟念及其於犯後坦承犯行，態度非惡，兼衡酌施用毒品者均有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜，暨其品性素行、生活習性、生活狀況（已離婚，育有7歲幼子）、教育程度為五專畢業、所生損害等，並審酌維持刑罰執行之有效性與公平性等一切情狀，量處有期徒刑10月。沒收部分並說明：扣案注射針筒1支，係被告所有供施用毒品海洛因之工具，業據其陳明在卷，該注射針筒內沾有第一級毒品海洛因殘渣且因與上開毒品密切接觸，鑑定機關依現行鑑驗技術，無法與其盛裝之毒品完全析離，爰併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。經核其認事用法俱無違誤，量刑亦屬妥適，應予以維持。
四、被告上訴狀略謂其因案遭通緝於106年9月26日為警緝獲移送派出所後，自行翻找外衣在衣服暗袋內發現1支針筒而欲將之丟棄時被警員發現，遂以該針筒隨案移送；其於警詢時係在完全無證據情況下坦然自白，本案其是在不知情之下吸食友人參有海洛因的香菸，因其吸食後感覺有異而詢問其友人，其友始告知出於好意請被告一同吸食，經其向友人表示戒毒不再吸食，並將該香菸交還友人後無奈離開，其在派出所即將上情坦然表白，於警方證據不足情況下做出自首的自白並配合警方採尿等，但本案卻依然以該扣案針筒為唯一查獲的證據為判決的證據，完全未做出對其有利之自首認定，及其警詢所做之認罪自白，亦未據以考量是否合於自首之要件，而予其減輕量刑云云。經查，本件被告係在原審準備程序時始坦承其係於106年9月24日某時，在其住處用扣案之注射針筒施打第一級毒品海洛因之情，復於原審審理時坦認犯罪（原審卷第47、52、55頁）。按刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號刑事裁判意旨參照）。經查被告本案係因另案詐欺遭通緝為警緝獲後，俟其於康寧派出所二樓之廁所內，欲將隨身攜帶施用第一級毒品海洛因完畢之注射針筒1支拋棄湮滅時，為員警陳宣佑察覺而當場查獲扣得，嗣經該派出所所長 黃甯 、警員陳得恩已發覺被告疑似施用毒品海洛因詢問後，被告始承認有施用海洛因之情，業據證人陳得恩於檢察事務官偵詢時陳述在卷（毒偵卷第94至95頁），並有康寧派出所所長黃甯、警員陳得恩與被告在現場之對話錄音譯文在卷可稽及扣案注射針筒1支 可佐 （毒偵卷第25、33頁）；是被告本件施用第一級毒品海洛之犯行，顯係在康寧派出所所長黃甯、警員陳得恩依其查緝毒品之經驗而認為該支注射針筒應為被告施用毒品海洛因之工具，已高度懷疑被告涉有施用第一級毒品犯嫌，並進而詢問被告，被告始偽稱其係在不知情下吸用其友人參有毒品海洛因香菸。核與刑法第62條前段所規定自首之要件不合，原判決未依自首規定減輕其刑，自無違誤。被告上訴執原判決未依自首規定減刑云云，為無理由，應予以駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，有本院送達證書在卷可稽，爰不待其陳述，逕行判決。
本案經檢察官黃仙宜提起公訴，檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。中華民國107年12月4日
刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩
法官廖紋妤法官賴邦元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官朱家麒中華民國107年12月4日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。